Новый вид отношений между покупателем и продавцом с помощью посредника называются сделки Эскроу или как в законе — «Условное депонирование». Это очень простая сделка. Сейчас мы рассмотрим как она работает, какие в ней кроются возможности, опишем схему, расскажем о том, кто и как от этой сделки может выиграть. И какие неожиданные преимущества она в себе таит.
Этапы сделки эскроу и ее суть
Вместо того, чтобы покупателю платить деньги вперед и бояться, что продавец не отдаст товар, либо продавцу передавать товар, а потом переживать, что за него не заплатят, обе стороны могут прибегнуть к услугам посредника, так называемого агента Эскроу.
На бытовом уровне все объясняется очень просто: вводится посредник, который временно хранит деньги и ценности покупателя, задепонированные в счет оплаты до тех пор, пока продавец не передаст товар и покупатель не объявит, что с товаром все отлично.
В этом случае деньги отправляются к продавцу. Таким образом, за счет небольшой платы в виде комиссионных посреднику (нотариусу или банку, т.е.
заведомо надежному и не заинтересованному в обмане ни покупателя, ни продавца), достигается честность и прозрачность сделки.
Какие могут быть «подводные камни» и как они решаются в рамках действующего законодательства?
- У покупателя нет денег и ему нечего внести на депозит. В этом случае договор считается не заключенным — никто не берет на себя никаких обязательств.
- Продавец не выполнил свои обязательства. В этом случае деньги возвращаются покупателю, так и не попав в руки продавца.
Покупатель может дополнительно обратиться на продавца в суд, с целью компенсировать затраты на комиссию агенту, возможно какие-либо потери в связи с ожиданием. В любом случае сумма ущерба будет несоизмеримо меньше, чем потеря денег на депозите.
- Продавец передал товар, но товар оказался ненадлежащего качества.
Если покупатель отказывается принять товар, тогда обе стороны могут обратиться к экспертам (например, независимым строительным консультантам), чтобы решить в споре вопрос о том, соответствует ли качество товара заявленным характеристикам.
Агент эскроу «подождет» разрешения спора и затем, в зависимости от того, кто его выиграл, передаст деньги либо продавцу, либо вернет их покупателю.
- Покупатель отказывается заявлять о том, что товар принят. Попросту не подписывает акты.
В этом случае, при отсутствии претензий покупателя, сделка считается исполненной вследствие фактической передачи товара. Продавец в любом случае получает свои деньги. Если у покупателя появляются претензии, стороны действуют по сценарию пункта 3.
Кто может выступать в качестве агента-посредника?
Банк, аккумулирующий депозит на специальных счетах, либо нотариус, принимающий депозит. Однако это не исключает тот факт, что агентом может быть обычный гражданин, желающий за плату хранить у себя чужое имущество. Главное — правильно зарегистрировать договор, если характер ценностей это требует.
«Подводные камни»: если гражданин-агент вдруг умрет, пропадет без вести, будет признан недееспособным (в том числе ограниченно), то в таком случае действие договора приостанавливается. Все имущество и депозиты должно быть передано депоненту (покупателю), а если поставка товара уже была завершена, то бенефициару (продавцу).
Агентом может быть и любое юридическое лицо. В этом случае сделка прекращается, если лицо ликвидируется.
Можно ли с помощью эскроу спрятать деньги или имущество? Защитить его от ареста или изъятия по долгам?
Статья 926.7 Гражданского кодекса прямо запрещает арестовывать имущество, которое находится у агента. При этом такое положение справедливо как в случае возникновения «проблем» как у агента, так и у покупателя (депонента). В простейшем случае такую норму закона можно использовать, если имуществу грозит опасность.
Однако следует учесть, что та же статья говорит, что органы или лица, преследующие должников, будут «ожидать» имущество на выходе. То есть права на получение денег или товара (в зависимости от того, что должник должен получить) могут перейти третьим лицам.
Такое положение, конечно, можно использовать для того, чтобы потянуть время — если имуществу грозит что-либо уже сейчас, не факт, что через год-два должник не решит свои проблемы и в таком случае деньги и ценности вернутся в полном объеме и останутся в сохранности, вместо того, чтобы быть арестованными или изъятыми.
Как долго можно ждать своей сделки по Эскроу?
Законом определено, что максимальный срок сделки — пять лет.
Это означает, что если, например, покупатель вносит деньги за квартиру, то она должна быть построена не позднее, чем через пять лет после заключения договора. Можно установить срок расчетов меньший, чем пять лет.
Больший срок — нельзя. Если стороны вообще не указывают никаких сроков в договоре, считается, что он заключен на 5 лет. После этого все остаются снова при своих.
Нужно ли заверять договор и сделку у нотариуса?
Да, это обязательно. Но только если покупатель передает наличные деньги, другое имущество.
В случае, если предметом депонирования (то есть той ценностью, которая хранится для того, чтобы рассчитаться с продавцом) являются безналичные деньги (деньги на счете в банке) или ценные бумаги (причем не все, а только бездокументарные — не имеющие бумажной реализации), то тогда можно обойтись и без нотариуса. Заботу об обеспечении сделки вполне может взять на себя банк.
Сколько стоит заключить сделку эскроу и кто должен платить?
Все устанавливается заключенным договором. В Гражданском Кодексе указано, что если договором специально не оговаривается, то комиссию агенту платят обе стороны. При этом комиссия должна быть выплачена отдельно — агенту нельзя ее вычитать из стоимости задепонированного имущества. Впрочем, если договор позволяет, то можно.
Сумма вознаграждений устанавливается свободно. В любом случае она не может быть маленькой, ведь агенту надо заботиться о сохранности имущества, отвечать в случае его порчи, в случае собственных ошибок и неправомерных действий.
Судя по всему будет минимальная стоимость такого договора (по крайней мере у нотариусов) плюс несколько процентов от его суммы.
При покупке квартиры по такой схеме стоимостью 2-3 миллиона рублей вознаграждение агенту составит не менее 30-50 тысяч рублей.
Однако практика применений и конкретные случаи из жизни расставят все по своим местам. Если кто-то из читателей этой статьи знает о конкретных тарифах и расценках на такие операции — пожалуйста, оставьте сообщение в х.
Можно ли передать в качестве депонента и оплаты автомобиль, дом, квартиру, лодку, яхту и т.д.?
Недвижимость — нет. Автомобиль, лодку — без проблем. При этом по закону собственником всего этого имущества все время остается покупатель. И только когда придет день расплаты, права на собственность перейдут к бенефициару (продавцу). Однако хранить все имущество придется у агента. Именно он отвечает за его сохранность, за что, в том числе, получает свое вознаграждение.
Какой главой ГК регулируются сделки эскроу
Новшество введено федеральным законом от 26.07.2017 N 212-ФЗ.
Глава 47. 1 Гражданского Кодекса РФ. Содержит в себе статью 926 с пунктами 1 по 8 по состоянию на июль 2018 года.
Статья 926.1. Договор условного депонирования (эскроу)
Статья 926.2. Вознаграждение эскроу-агента
Статья 926.3. Проверка оснований для передачи имущества бенефициару
Статья 926.4. Обособление депонированного имущества
Статья 926.5.
Особенности депонирования вещей
Статья 926.6. Особенности депонирования бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств
Статья 926.7.
Особенности обращения взыскания на имущество по требованиям к сторонам договора эскроу
Статья 926.8. Прекращение договора эскроу
Эскроу: новеллы в сфере условного депонирования бездокументарных ценных бумаг
Юридическая компания «Пепеляев Групп» сообщает об уточнении правил условного депонирования (эскроу) бездокументарных ценных бумаг
27 декабря 2018 г. принят Федеральный закон № 514-ФЗ[1] (далее – Федеральный закон), вносящий изменения в законодательство о рынке ценных бумаг, в том числе устанавливающий правила осуществления записи об эскроу бездокументарных ценных бумаг, ее изменении или прекращении, а также выплате денежных средств при погашении таких ценных бумаг.
Указанные положения Федерального закона дополняют общие положения Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) об эскроу и вступают в силу с 1 января 2020 г.
Новый вид лицевого счета для учета прав на ценные бумаги
Для учета прав на бездокументарные ценные бумаги (далее – ценные бумаги), депонированные на эскроу, Федеральный закон вводит счет эскроу-агента. Однако указанный счет используется и открывается только эскроу-агенту, не являющемуся держателем реестрадепозитарием, открывшим указанный счет. Порядок открытия и ведения счета эскроу определяется Банком России.
Дифференциация правил депонирования ценных бумаг
В зависимости от статуса эскроу-агента Федеральный закон устанавливает два способа депонирования ценных бумаг на эскроу:
- зачисление на счет эскроу-агента
- внесение записи об эскроу по лицевому счету депонента.
Второй способ применяется для случаев, когда эскроу-агентом является держатель реестрадепозитарий, осуществляющий учет прав на депонируемые ценные бумаги. Во всех остальных случаях, депонирование ценных бумаг осуществляется посредством их перечисления на счет эскроу-агента.
Ценные бумаги считаются переданными на эскроу с момента внесения записи по счету депонента либо с момента зачисления ценных бумаг на счет эскроу-агента. При этом для зачисления ценных бумаг на счет эскроу-агента держателю реестрадепозитарию предоставляются сведения о:
- депоненте и бенефициаре по договору эскроу,
- лице, осуществляющим права по депонированным ценным бумагам,
- банковских счетах, на которые будут перечисляться доходывыплаты по таким ценным бумагам.
Переход прав на депонированные ценные бумаги
Федеральный закон дублирует положения ГК РФ в части прав сторон договора эскроу на депонированное имущество и устанавливает, что зачисленные на счет эскроу ценные бумаги, принадлежат депоненту по договору эскроу, а при наступлении указанных в договоре эскроу обстоятельств – бенефициару по договору эскроу.
При этом эскроу-агент обязан не позднее дня, следующего за днем, когда он узнал (должен был узнать) о возникновении указанных в договоре эскроу оснований для передачи депонированных ценных бумаг бенефициару, уведомить об этом держателя реестрадепозитария, которые осуществляют учет прав на депонированные ценные бумаги.
 |
Федеральный закон не содержит правил перехода прав на ценные бумаги при их депонировании посредством внесения записи по лицевому счету депонента. Представляется, что в таком случае, с учетом правил ст. 926.1 ГК РФ, держатель реестрадепозитарий как эскроу-агент должен перечислить обремененные ценные бумаги на лицевой счет бенефициара при возникновении соответствующих обстоятельств. |
Изменение условий или прекращение эскроу ценных бумаг
Федеральный закон формулирует специальные правила изменения или прекращения условий эскроу, эскроу-агентом по которому выступает держатель реестрадепозитарий: в случае изменения условий или прекращения обременения ценных бумаг соответствующие записи по счету депонента вносятся на основании изменения или прекращения договора эскроу, заключенного с этим держателем реестра или депозитарием. При этом предоставление распоряжения владельца ценных бумаг и согласие бенефициара не требуется.
| |
Федеральный закон не устанавливает регулирование на случай изменения условий или прекращения эскроу, депонирование ценных бумаг по которому произведено на счет эскроу-агента. Представляется, что в таком случае применимо общее правило п. 3 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг[2], согласно которому записи об изменении условий или прекращения обременения ценных бумаг вносятся на основании распоряжения владельца при наличии согласия лица, в пользу которого установлено обременение, либо без такого распоряжения, если это предусмотрено федеральным законом или соглашением правообладателя с держателем реестрадепозитарием, и лицом, в пользу которого установлено обременение. |
Гарантии на случаи погашения ценных бумаг
Для случаев погашения или приобретения депонированных ценных бумаг третьим лицом Федеральный закон устанавливает защитную меру в виде обязанности по открытию эскроу-агентом номинального счета в банке.
На указанный номинальный счет поступают денежные средства от погашения депонированных ценных бумаг или приобретения их третьим лицом, которые подлежат передаче бенефициару по договору эскроу при возникновении оснований для передачи погашенных/ отчужденных третьим лицам ценных бумаг, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
О чем подумать
Регулирование института эскроу в российском праве приобрело целостный вид, позволяющий безопасно и с минимальными рисками для сторон структурировать сложные сделки в отношении существенных активов.
Компаниям рекомендуется обратить внимание на эскроу как на способ обеспечения своих интересов при осуществлении как сделок слияний и поглощений, предметом которых являются акции, так и сделок с другими бездокументарными ценными бумагами.
Помощь консультантов
Юридическая компания «Пепеляев Групп» осуществляет консультирование и сопровождение сделок эскроу, а также предоставляет услуги эскроу-агента с момента появления этой конструкции в российском законодательстве.
Гибкость в принятии решении, глубокая экспертиза наших специалистов, а также признанная репутация «Пепеляев Групп», которая гарантирует клиентам принципиальность и объективность в исполнении взятых на себя обязательств, обеспечит благополучное исполнение вашей сделки.
[1] Федеральный закон от 27.12.2018 № 514-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования правового регулирования осуществления эмиссии ценных бумаг».
И что это вообще такое
В общем, отличная штука, в которой стоит как минимум разобраться.
В прошлом году приняли поправки в гражданский кодекс. Часть из них заработала только с 1 июня. Например, мы уже рассказывали про новые правила для займов. Одновременно появилась и глава про договоры эскроу. Раньше такого типа договоров в гражданском кодексе вообще не было. Счета эскроу были, а договора эскроу не было.
Договор эскроу или условного депонирования — это трехсторонний договор. Его суть в том, что одна сторона передает что-то другой стороне через третью, которой они обе доверяют.
Эта третья сторона как бы гарантирует, что никто не уйдет с чужими деньгами и без квартиры, никто внезапно не расторгнет договор на покупку автомобиля или не распродаст имущество компании, пока будут оформляться документы на нового владельца бизнеса. Это способ исполнить свои обязательства с минимальным риском.
Например, бывает так: продавец передал квартиру с отсрочкой платежа, а остаток ему не заплатили. Право собственности уже у покупателя. Отсудить деньги у него, конечно, реально, но судиться можно годами.
Или предприниматель покупает готовый бизнес — например, кофейню. Проверил: помещение в собственности, мебель на месте, кофемашина за полмиллиона работает. Отдал деньги за кофейню, а пока все оформляли, прежний владелец продал мебель и кофемашину, а помещение у него забрали приставы. В итоге ни денег, ни бизнеса.
В договоре эскроу участвуют такие лица:
- Депонент — это тот, кто депонирует свое имущество или деньги. Например, покупатель квартиры депонирует деньги за нее.
- Бенефициар — тот, кто получит эти деньги, когда выполнит какое-то условие договора или обязательства перед депонентом. Например, продавец квартиры или готового бизнеса передаст депоненту квартиру или бизнес и сможет забрать деньги.
- Эскроу-агент — третья сторона, которая обеспечивает гарантии. Это может быть кто угодно: хоть человек, хоть компания, банк или нотариус. Но обе стороны договора должны доверять этому эскроу-агенту, что он точно все проверит и ни с кем не в сговоре. Поэтому логичнее всего выбирать эскроу-агентами, например, нотариусов. Они отвечают за свои действия личным имуществом и страхуют ответственность. Или банк: его контролирует государство.
Пример с квартирой. Допустим, есть продавец и покупатель квартиры. Продавец хочет получить деньги вперед, потому что боится, что он передаст право собственности, а денег не увидит. А покупатель не хочет платить деньги, потому что боится, что отдаст их, а продавец эту квартиру оформляет еще на кого-то или подарит ее через час своей бабушке.
Тогда продавец и покупатель вместе с основным договором купли-продажи заключают договор эскроу. Они решают так: вот деньги за квартиру.
Их депонируют: то есть покупатель отдает всю сумму эскроу-агенту и просто так забрать их уже не может. Деньги можно депонировать наличными или на счете в банке.
Продавец эти деньги не заберет: эскроу-агент отдаст всю сумму, только когда будет акт приема-передачи квартиры. Каждый получит свое, если выполнит обязательства.
Пример с бизнесом. Новый собственник проверил, какие активы есть у компании. Все активы внесли в опись. Деньги за бизнес депонировали у нотариуса с таким условием: прежний собственник бизнеса заберет всю сумму, только если предъявит нотариусу акт, что он передал все это имущество по описи.
Депонировать можно не только деньги, но и вообще любое движимое имущество, документы и ценные бумаги. Нельзя депонировать только недвижимость.
Можно заключить договор взаимного эскроу. Никто ничего не получит, пока не выполнит условия договора. Например, при передаче авторских прав или патента. У эскроу-агента могут быть и деньги, и исходники шрифтов и логотипа. Каждый заберет свое, когда будет зарегистрировано исключительное право на покупателя.
Условия могут быть такими:
- Бенефициар совершил какие-то действия. Например, передал право собственности, имущество, сделал дизайн, растаможил груз.
- Какие-то действия совершило третье лицо. Росреестр зарегистрировал право на квартиру, ГИБДД переоформила машину.
- Наступил указанный в договоре срок или случилось событие. А может быть, и то, и другое — внести изменения в договор аренды помещения для кофейни, но не позднее такого-то числа. Оформить домен сайта на нового собственника и именно в течение месяца. Максимальный срок для договора эскроу — 5 лет.
Больше всего в оформлении условий заинтересован бенефициар, потому что депонент исполнил свое обязательство, когда передал имущество на депонирование эскроу-агенту. Например, внес деньги в банк — все, покупатель ничего не должен, он уже оплатил, даже если продавец эти деньги сможет снять только через месяц.
А вот бенефициару придется прийти в банк и как-то подтвердить, что он выполнил свое обязательство. Как доказать наступление срока, понятно. А вот оформление договора аренды, передачу имущества или смену данных о владельце домена нужно подтвердить документами. Список этих документов должен быть конкретным, понятным и точно подтверждающим, что все нормально, деньги можно отдавать.
Да, это обязательное условие. Кто бы ни был стороной этого договора, даже если эскроу-агент — это риелтор или партнер по бизнесу, — договор все равно нужно заверять у нотариуса.
Исключение только для денег на счете в банке и бездокументарных ценных бумаг. Например, договор эскроу при покупке квартиры можно не оформлять у нотариуса, а внести деньги в банк и там их депонировать, пока продавец не переоформил квартиру на покупателя.
По умолчанию этот договор платный. То есть эскроу-агент может требовать вознаграждение за то, что хранит имущество, проверяет условия передачи, следит за сроками и документами.
Никаких конкретных цен или процентов в законе нет: как договорятся. У банков и нотариусов, скорее всего, будут свои тарифы в зависимости от суммы и типа сделки. Причем свое вознаграждение агент может потребовать от любой стороны. По умолчанию это солидарная ответственность депонента и бенефициара.
Если такое условие не подходит, нужно конкретно описать все в договоре: платит этот и вот столько. Или что вообще никто ничего не платит. Если эскроу-агент согласен стать гарантом безвозмездно, так тоже можно.
Например, три предпринимателя затеяли общий проект. Двое могут заключить основной договор, а третий выступит гарантом по сделке. Денег он за это не возьмет, документы проверит, передаст, что положено — все довольны и ничем не рискуют.
Когда приставы взыскивают долги, они могут наложить арест на счета и имущество. Или налоговая может потребовать от банка блокировки счета из-за недоимки. Финансовый управляющий запретит все сделки из-за банкротства и не разрешит его продавать. А что продано, то вернут.
Но не с договорами эскроу. Все деньги, имущество и ценные бумаги, которые депонированы по договору эскроу, защищены от любых взысканий. Эти деньги нельзя списать в счет долга по налогам или алиментам, имущество нельзя арестовать, а машину придется передать покупателю, даже если продавец оказался банкротом.
Это не так уж просто. И вот почему:
- Если заключить фиктивный договор эскроу и депонировать деньги на счете или наличными, когда это вскроется, сделку признают ничтожной. Тогда деньги или имущество все-таки заберут, а на договор эскроу не посмотрят. Но доказывать все это придется в суде.
- Списать деньги нельзя, а вот наложить обеспечение на право их получить — можно. Аналогично с имуществом. Причем это работает и с депонентом, и с бенефициаром: право получить деньги или имущество может внезапно перейти приставам или кредиторам.
Договор эскроу как способ для предпринимателей защитить свои интересы
Механизм эскроу упрощает процесс выполнения обязательств, взятых на себя сторонами сделки, и создает гарантии оплаты исполнения обязанностей по договору
В 2013 г. был принят Закон № 379-ФЗ1 который дополнил гл. 45 Гражданского кодекса нормами о новом виде банковского счета – счете эскроу (ст. 860.7– 860.10). Изменения вступили в силу 1 июля 2014 г.
Согласно им банк (эскроу-агент) открывает счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, которые были получены от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.
К примеру, по договору поставки заказчик при возникновении сомнений использует счет эскроу, чтобы расплатиться с поставщиком. На этот счет заказчик (депонент) зачисляет денежные средства. Они хранятся там до возникновения основания, определенного сторонами договора, – поставки товара. Деньги передаются поставщику (бенефициару) только после исполнения им обязательства по договору.
Данный механизм нашел применение в сфере строительства и ипотечного кредитования. Он закреплен в Законе № 214-ФЗ2.
В данном случае после государственной регистрации договора участия в долевом строительстве желающие приобрести объект недвижимости на этапе застройки вносят денежные средства на счета эскроу, открытые в уполномоченном банке.
Деньги хранятся, пока идет строительство, и будут перечислены застройщику только после предоставления им банку разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости и сведений из ЕГРН.
Такое применение счетов эскроу вполне обоснованно: возникает гарантия сохранности вложений граждан, приобретающих жилье на стадии застройки. К тому же согласно ст. 12.1 и 12.
2 Закона № 177-ФЗ3 денежные средства, размещенные физическим лицом на счете эскроу для расчетов по сделке купли-продажи недвижимого имущества или по договору участия в долевом строительстве, подлежат страхованию.
При возникновении страхового случая возмещению подлежит 100% суммы, находящейся на счете эскроу, но не более 10 млн руб.
Однако в предпринимательской сфере счет эскроу не получил широкого распространения. В основном потому что круг эскроу-агентов ограничен только банками, а предметом эскроу могут выступать лишь безналичные денежные средства.
Препятствием для применения счетов эскроу является и невозможность депонирования движимых вещей, наличных денежных средств и акций. Ведь в сделках между субъектами предпринимательства для произведения расчетов не всегда используются безналичные денежные средства. Кроме того, счет эскроу нельзя использовать при наличии двусторонних (взаимных) обязательств сторон.
С 1 июня 2018 г. вступил в силу Закон № 212-ФЗ4, которым Гражданский кодекс был дополнен главой 47.1 «Условное депонирование (эскроу)».
Теперь эскроу стал отдельным видом договора. Он предусматривает передачу депонентом имущества третьему лицу (эскроу-агенту), которое в свою очередь обязано передать его бенефициару при наступлении определенной даты, события или исполнения обязательств, либо вернуть имущество депоненту, если оговоренное событие не наступило.
Срок договора условного депонирования (эскроу) не должен превышать 5 лет. Если в договоре прописан больший срок или он вовсе не указан, то договор считается заключенным на 5 лет.
Для договора эскроу установлена нотариальная форма, т.е. он подписывается всеми тремя сторонами в присутствии нотариуса. Несоблюдение нотариальной формы влечет по общему правилу ничтожность сделки.
При этом простая письменная форма предусмотрена для наиболее частых случаев – депонирования безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг, т.е.
достаточно наличия подписанного сторонами договора эскроу, нотариальное удостоверение не требуется.
Договор условного депонирования (эскроу) объединяет в себе черты договора хранения и договора поручения и тем самым представляет собой цельную и комплексную конструкцию по депонированию имущества в сделках со взаимными обязательствами.
Объектом депонирования теперь могут выступать:
- движимые вещи, включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы;
- безналичные денежные средства;
- бездокументарные ценные бумаги.
Исключение составляет недвижимость, она не включена в этот список.
Что касается депонирования бездокументарных ценных бумаг, то их регулирование пока находится в процессе формирования. Так, в конце 2018 г. был принят Закон № 514-ФЗ5. Согласно нему с 1 января 2020 г.
вступят в силу нормы, которые устанавливают правила осуществления записи об эскроу бездокументарных ценных бумаг, о ее изменении, прекращении, а также выплате денежных средств при погашении таких бумаг.
Будут действовать два способа условного депонирования бездокументарных ценных бумаг:
- внесение записи об эскроу по лицевому счету (счету депо) депонента по договору эскроу, если эскроу-агентом является держатель реестра или депозитарий, осуществляющий учет прав на ценные бумаги;
- или открытие специального счета эскроу-агента и зачисление на него депонируемых ценных бумаг, если он не является держателем реестра или депозитарием.
Был значительно расширен перечень лиц, которые могут выступать в роли эскроу-агента. Теперь это не только банки, но и нотариусы, адвокаты, физические и юридические лица.
Например, эскроу-агентом является юридическое лицо. По договору условного депонирования оно открывает в банке номинальный счет для хранения безналичных денежных средств.
Имущество, переданное на депонирование эскроу-агенту, должно быть обособлено от его собственного.
При передаче имущества к эскроу-агенту не переходит право собственности на него, поэтому оно отражается на отдельном балансе или по нему ведется обособленный учет.
Новая глава Гражданского кодекса содержит нормы, позволяющие защитить интересы сторон договора эскроу.
Так, не допускаются обращение взыскания, арест, принятие обеспечительных мер в отношении депонированного имущества по долгам эскроу-агента или депонента.
А по долгам бенефициара взыскание может быть обращено только на его право предъявить требование к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества (ст. 926.7 ГК РФ).
Наряду с Гражданским кодексом законодатель внес поправки в Закон об исполнительном производстве6. Теперь в нем содержатся нормы, запрещающие обращение взыскания и наложение ареста на имущество и денежные средства, переданные эскроу-агенту, по долгам сторон договора эскроу (ст. 72.1, 73.3, 80).
Поправки были внесены и в Закон о несостоятельности (банкротстве)7. В него включены положения, согласно которым действует запрет для внешнего или конкурсного управляющего распоряжаться депонированным имуществом должника-депонента (ст. 101, 131).
А признание его банкротом не препятствует передаче депонированного имущества бенефициару.
В этом случае имущество может быть передано в конкурсную массу, если событие, указанное в договоре эскроу, не возникнет в течение шести месяцев с начала конкурсного производства.
Таким образом, имущество, преданное по договору эскроу, защищено от кредиторов депонента даже в том случае, если стоит вопрос о его банкротстве. Такое регулирование является существенным отступлением от устоявшихся правил законодательства о банкротстве и дает значительное преимущество в использовании эскроу.
Несмотря на немалое количество введенных положений, регулирующих институт условного депонирования (эскроу), некоторые вопросы остаются открытыми.
Например, один из них касается возможности реализации договора эскроу при депонировании валютных ценностей с участием депонента-нерезидента и бенефициара-резидента (и наоборот), так как отсутствует должное регулирование со стороны валютного законодательства, а позиция ЦБ РФ и ФНС четко не определена и может оказаться непредсказуемой. Из этого вытекает вопрос о возможности уплаты либо удержания вознаграждения эскроу-агентом из депонированных валютных средств.
Также возникают вопросы о возможности депонирования бездокументарных ценных бумаг, которые находятся в залоге: каким образом депозитарием будут фиксироваться записи о правах залогодержателя и эскроу-агента по счету депо и в каком порядке будут осуществляться права по бездокументарным ценным бумагам? К тому же неясно, есть ли возможность по договору эскроу наделить эскроу-агента правом осуществлять права по бездокументарным ценным бумагам, находящимся в залоге.
Непонятной остается ситуация, когда у банка, в котором открыт номинальный счет эскроу-агента для депонирования безналичных денежных средств, отзывается лицензия. Представляется, что риски понесут стороны договора эскроу, т.е. депонированные денежные средства могут попасть в конкурсную массу банка, после чего вероятность их возврата будет весьма небольшой.
Однако нужно отметить, что, несмотря на все вопросы, последние изменения законодательства приближают регулирование института эскроу к общемировой практике.
Появление в российском законодательстве такого механизма, как эскроу, значительно упрощает процесс выполнения обязательств, взятых на себя сторонами сделки.
Конструкция эскроу создает гарантии внесения платы за исполнение обязанностей по договору.
1 Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
2 Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
3 Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов в банках Российской Федерации».
4 Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
5 Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О рынке ценных бумаг” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования правового регулирования осуществления эмиссии ценных бумаг».
6 Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».
7 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Заключившим договор условного депонирования может понадобиться адвокат
2 октября 2018 г. 18:25
Совет ФПА РФ утвердил Разъяснение КЭС по вопросу осуществления адвокатом деятельности эскроу-агента
РазъяснениеКомиссии ФПА РФ по этике и стандартам (далее – Комиссия, КЭС) было подготовлено в порядке п. 5 ст. 18.2 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА). Комиссия указала, что в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 926.
1 Гражданского кодекса РФ по договору условного депонирования (эскроу) в целях исполнения обязательства депонента имущество передается эскроу-агенту, который обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
Из существа договора условного депонирования следует, что такой договор обычно заключается лишь при наличии лично-доверительных (фидуциарных) отношений с эскроу-агентом, которому доверяют и депонент, и бенефициар.
А в КПЭА подчеркивается, что связь между адвокатом и доверителем основывается на фидуциарном характере отношений между ними (ст. 5, п. 1 ст. 6).
В связи с этим, как отмечается в Разъяснении, очевидна востребованность представителей адвокатской корпорации для выполнения функций эскроу-агентов.
При оказании юридической помощи в качестве эскроу-агента адвокат обязан выполнять требования, а также соблюдать запреты и ограничения, обусловленные его статусом. Так, в силу п. 6 ст.
16 КПЭА в случае, если в процессе оказания юридической помощи адвокаты принимают поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами (далее – средства доверителя), для адвокатов является обязательным соблюдение следующих правил:
- – средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом;
- – в сопровождающих каждую операцию со средствами доверителя документах должно содержаться указание на совершение данной операции адвокатом по поручению доверителя;
- – выплаты какому-либо лицу из средств доверителя, осуществляемые от его имени или в его интересах, могут производиться только при наличии соответствующего непосредственного или опосредованного поручения доверителя, выраженного в письменной форме;
- – адвокат в порядке адвокатского делопроизводства обязан вести учет финансовых документов относительно выполнения поручений по проведению операций со средствами доверителя, которые должны предоставляться доверителю по его требованию.
Также в силу п. 4 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» соглашение об оказании юридической помощи, в том числе по условному депонированию (эскроу), должно содержать такие существенные условия, как:
- 1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
- 2) предмет поручения;
- 3) условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»;
- 4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»;
- 5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
На деятельность адвоката в качестве эскроу-агента распространяется специальный правовой режим охраны сведений, составляющих адвокатскую тайну.
Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи доверителю (пункт 1 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (пункт 3 статьи 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Комиссия также разъяснила, что к отношениям, возникающим в связи с выполнением адвокатом функций эскроу-агента, применяются правила гражданского законодательства об условном депонировании (эскроу) в части, не урегулированной законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Эскроу (условное депонирование) – новый механизм структурирования сделок
04.06.2018
С 01 июня 2018 года введен в действие новый инструмент снижения риска неисполнения обязательств одной из сторон – договор условного депонирования или эскроу (Глава 47.1 ГК РФ).
Стороны получили дополнительный и очень удобный механизм расчетов и передачи имущества, который может эффективно использоваться в коммерческих сделках, а также при структурировании сделок M&A с такими активами как акции и доли в уставных капиталах обществ.
Условное депонирование (эскроу) не следует полностью отождествлять с договором счета эскроу и аккредитивом, где агентом может выступать только банк.
Суть условного депонирования (эскроу) – особая передача имущества по сделке: Сторона А, обязанная передать Стороне Б имущество (или деньги) в силу какого-либо соглашения между ними (обязательства), передает его не Стороне Б, а доверенному лицу — эскроу-агенту. В свою очередь, эскроу-агент передает имущество Стороне Б только при наступлении заранее согласованного основания. Если такие основания не возникнут – имущество возвращается Стороне А.
- Передающая имущество сторона именуется депонентом, принимающая сторона – бенефициаром, посредник – эскроу-агентом.
- Каждая из сторон депонирования (эскроу) получает эффективные гарантии надлежащего исполнения сделки ее участниками: так, депонент получает уверенность в том, что имущество перейдет бенефициару не ранее момента исполнения бенефициаром согласованных действий либо не ранее наступления иного события, а бенефициар получает уверенность в том, что интересующий его объект уже не может быть удержан депонентом, то есть объект точно перейдет бенефициару при наступлении согласованного условия.
- Договор эскроу может заключаться:
- Как одновременно либо после заключения основного договора (например, одновременно с подписанием договора купли-продажи акций).
- Так и до заключения основного договора. При этом договор эскроу заключается под отлагательным условием, когда права и обязанности по договору эскроу возникают только после заключения сторонами основного договора на согласованных условиях (проект основного договора может выступить приложением к договору эскроу).
Примеры использования договора эскроу в сфере корпоративных отношений:
- Сделки с акциями, долями в уставных капиталах, сделки M&A, когда затруднительно либо объективно невозможно одномоментное исполнение обязательств (передача акций/долей, оплата, получение согласований государственных органов, получение одобрения со стороны иных акционеров и исполнение иных внутрикорпоративных действий).
- Аналогичные сделки, когда приобретатель актива только после его получения может окончательно проверить его качество, отсутствие претензий со стороны государственных органов и третьих лиц.
- Значимым отличием эскроу от аккредитива является возможность согласовать, что передача депонированного имущества от эскроу-агента бенефициару возможна не только после предоставления определенных документов (как при аккредитиве), но и при наступлении определенного обстоятельства.
Стороны договора эскроу:
- Любые физические и юридические лица.
- Если ранее агентом при схожих механизмах обеспечения исполнения обязательств выступали банки, что существенно увеличивало расходы на сделку, то теперь стороны основного обязательства вправе выбрать посредником (эскроу-агентом) любое лицо, которому они доверяют.
Что можно передать (объекты депонирования, ст.926.1 ГК РФ):
- Движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы);
- Безналичные денежные средства;
- Бездокументарные ценные бумаги, например акции акционерных обществ.
Недвижимость не может быть объектом депонирования по эскроу.
Форма договора эскроу (ст.926.1 ГК РФ):
- Договор подлежит нотариальному удостоверению, за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств и (или) бездокументарных ценных бумаг.
Срок договора:
- Не более 5 (пяти) лет. Срок определяется в договор эскроу.
Передача объектов депонирования от эскроу-агента бенефициару:
Основания для передачи имущества от эскроу-агента бенефициару (ст.926.1 ГК РФ):
- Совершение бенефициаром или третьим лицом предусмотренных договором эскроу действий.
- Наступление срока (конкретная календарная дата, истечение периода времени).
- Наступление события, которое должно неизбежно наступить и не зависит от воли и действий сторон (например, начало морской навигации).
Таким образом, в сделках по приобретению акций/долей в уставных капиталах возможно предусмотреть, что эскроу-агент передаст бенефициару денежные средства (полностью либо в части), полученные им от депонента, только после истечения определенного периода времени и отсутствия претензий со стороны третьих лиц (контрагентов). Либо, наоборот, эскроу-агент передаст акции бенефициару только после поступления денежных средств и одобрения сделки купли-продажи акций согласованными лицами.
Проверка эскроу-агентом оснований передачи объектов депонирования бенефициару:
- По общему правилу эскроу-агент проверяет согласованные в договоре эскроу основания передачи объектов депонирования бенефициару только по внешним признакам (ст.926.3 ГК РФ). Например, проверяет факт перехода права собственности на объект недвижимости или акции/долю в уставном капитале общества (когда объектом депонирования выступают денежные средства или иное имущество) путем ознакомления с выпиской из соответствующих реестров.
- Эскроу-агент вправе отказать в передаче депонированного объекта бенефициару при наличии разумных сомнений в достоверности предоставленных ему документов-оснований.
- Стороны вправе согласовать конкретные способы проверки достоверности наступления таких оснований (ст.926.3 ГК РФ). Например, предусмотреть обязательство эскроу-агента самостоятельно запросить и получить необходимую информацию у третьих лиц, для чего соответствующая сторона договора эскроу выдаст эскроу-агенту безотзывную доверенность на получение такой информации от своего имени (например, информацию о владельце акций у регистратора, ведущего реестр акционеров общества).
Обеспечение защиты интересов сторон и депонированного имущества:
- По общему правилу депонированным имуществом не вправе пользоваться и распоряжаться депонент и бенефициар в течение всего времени нахождения имущества у эскроу-агента (ст.926.1 ГК РФ).
- Эскроу-агент отвечает за сохранность имущества, полученного им от депонента (ст.926.5 ГК РФ).
- Отказ от договора эскроу допускается путем совместного обращения депонента и бенефициара к эскроу-агенту (ст.926.8 ГК РФ). Вместе с тем, как представляется, стороны договора эскроу, связанного с исполнением предпринимательского контракта, могут предусмотреть случаи одностороннего отказа от договоров для одной из сторон (ст.450.1 ГК РФ).
- После передачи имущества на депонирование эскроу-агенту не допускаются обращение взыскания, арест или принятие обеспечительных мер по долгам как эскроу-агента, так и депонента (ст.926.7 ГК РФ, ст.73.3 ФЗ).
Таким образом, под защитой будет находиться имущество депонента, формально еще находящееся в его собственности, но переданное эскроу-агенту для последующей передачи бенефициару.
Вместе с тем, договор эскроу может быть оспорен кредиторами депонента в суде и признан ничтожным как мнимая сделка (с обязательством эскроу-агента либо бенефициара вернуть имущество депоненту), если будет доказана противоправная цель заключения договора – уход депонента от ответственности перед кредиторами (Глава 47.1 ГК РФ).
В иных случаях кредиторы депонента-должника вправе требовать только обращения взыскания на право (требование) депонента к бенефициару или к эскроу-агенту в случае прекращения договора эскроу либо нарушения обязательств по нему (ст.926.7 ГК РФ).
Что это значит для бизнеса?
Компании и их участники (акционеры) получили дополнительный и удобный механизм структурирования сделок M&A и снижения риска неисполнения обязательств контрагентами.
Помощь консультанта:
Специалисты юридической фирмы «Клифф» готовы:
- Предоставить дополнительную информацию и консультации по практическому использованию договора эскроу.
- Оказать поддержку в подготовке сделок и документов с использованием механизма эcкроу (условного депонирования).
Для получения дополнительной информации обращайтесь к специалистам Корпоративной практики.
Все новости раздела Все новости