Неустойка в английском праве. И не только

Неустойка в английском праве. И не только

В переводимых договорах часто встречается условие о неустойке. В связи с этим возникает необходимость в правильной передаче слова «неустойка» по-английски.

На первый взгляд кажется очевидным, что нужно использовать такой вариант перевода, как penalty.

Однако следует учитывать, что в Англии и других странах общего права применение неустойки как меры гражданско-правовой ответственности и способа обеспечения исполнения обязательств не допускается и любое условие о неустойке – penalty clause – является ничтожным, так как по законодательству этих стран штрафы в гражданско-правовых отношениях запрещены.

Вместо неустойки стороны договора могут использовать наиболее близкий ей по правовой природе институт liquidated damages.

Так как же все-таки следует переводить на английский термин «неустойка»: penalty или liquidated damages?

Как видим, вследствие отсутствия в англосаксонском праве категории, полностью аналогичной нашему институту неустойки, этот вопрос является дискуссионным.

Дело в том, что понятие liquidated damages не тождественно понятию неустойки, а имеет иную правовую природу. Liquidated damages – это заранее оцененные убытки, т. е. оговоренная в договоре денежная сумма, которая должна быть выплачена одной из сторон другой стороне в качестве компенсации за убытки, причиненные последней вследствие нарушения конкретного обязательства.

  • С некоторой натяжкой liquidated damages можно именовать оценочной неустойкой.
  • Таким образом, liquidated damages – это не способ обеспечения исполнения обязательства, в отличие от неустойки, которая таковым способом является, а способ договорного определения убытков с целью обеспечить некоторую предсказуемость, определенность для сторон договора.
  • При этом институт заранее оцененных убытков (liquidated damages), сформированный в системе англосаксонского права, был воспринят и широко используется в странах континентального права наряду с неустойкой.
  • Это также нужно учитывать при переводе, ведь если передать термин «неустойка» через liquidated damages, то получится, что вместо неустойки имеются в виду заранее оцененные убытки, а это, как мы уже выяснили, разные правовые категории.

Таким образом, если договор подчинен английскому праву или праву другой юрисдикции с англосаксонской системой права, то в результате использования слова penalty условие о неустойке не будет исполнено. В этом случае термин «неустойка» целесообразно перевести на английский как liquidated damages.

Если же договор подчинен праву страны, в которой условие о неустойке (penalty clause) является действительным (например, любой из стран континентальной Европы) или же нужно передать точное значение (например, при переводе научной статьи), то в качестве варианта перевода следует выбрать penalty.

Также необходимо учитывать, что по общему правилу неустойка в нашем праве является зачетной, т. е. засчитывается в счет убытков, а убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой.

Например, в результате неисполнения обязательства у кредитора возникли убытки на одну тысячу рублей. Взыскана неустойка в размере 800 рублей. Следовательно, могут быть взысканы убытки на оставшуюся сумму – 200 рублей.

При этом неустойка может носить штрафной характер, когда она взыскивается сверх полного возмещения причиненных убытков. В этом случае, если вернуться к вышеприведенному примеру, будет взыскана в полном размере и неустойка (800 рублей), и причиненные убытки (1.000 рублей).

И для юриста из англосаксонской страны слово penalty всегда будет означать именно штрафную неустойку, условие о которой в такой стране недействительно.

Поэтому иногда нужно подчеркнуть ее зачетный, т. е. по сути компенсационный характер, уточнив перевод словом compensatory: compensatory penalty.

Надеемся, что теперь вы всегда будете правильно передавать слово «неустойка» по-английски. Отметим, что термины, употребленные в этой статье, а также многие другие слова и выражения из юридической лексики вы можете найти в нашем онлайн-словаре.

Неустойка в английском праве. И не только

Вам также может понравиться

Венчурный процесс глазами юриста: штрафы и неустойки в договоре с инвестором — Право на vc.ru

Господа, ловите последнюю, четвертую часть цикла про стартапы. Тема — ответственность в договорах между инвесторами и стартаперами. Это штрафы и другие неприятные вещи, которые я оставил напоследок.

Наш цикл продолжает и дополняет прошедшую встречу «Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться», организованную #tceh и ФРИИ. Тут, кстати, и обучающий фильм на эту тему подоспел — очень советую всем неравнодушным.

Абзац для юристов

В этой статье появятся ссылки на Гражданский кодекс, поэтому нужен специальный дисклеймер для юристов. Как и предыдущие, эта статья переведена с нашего юридического языка на человеческий.

В ней не описываются все основания ответственности и способы обеспечения обязательств, не раскрыты нюансы видов неустойки.

Не потому, что я профан в праве, а потому, что наши юридические тонкости чужды массовой аудитории vc.ru. Се ля ви, коллеги.

Что такое ответственность

В общих чертах расскажу об ответственности. Она бывает разная: есть уголовная (это когда сушат сухари), административная (если нарушил ПДД) и гражданско-правовая.

Мы поговорим о гражданско-правовой ответственности, причем конкретно о той, которая наступает при нарушении договоров.

Есть и другие виды гражданско-правовой ответственности, например, деликтная — это когда ваш кот сгрыз чужие тапки безо всяких договоров.

Что будет, если нарушить договор? Если в нем была указана стандартная формулировка: «За нарушение договора стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством», применяется стандартное условие статьи 393 ГК: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». Убытки — это реальный ущерб плюс упущенная выгода. Сейчас объясню.

Скажем, я заказал на свадьбу двух бородачей, которые будут жарить стейки на гриле и угощать гостей. Бородачи не приехали, и мне пришлось срочно нанимать соседа и покупать сосиски вместо стейков.

Деньги, потраченные на соседа и сосиски, — это реальный ущерб.

А вот упущенную выгоду — неудовольствие гостей, которым пришлось есть горелые сосиски вместо сочной говядины, — я доказать не смогу, ее не определишь.

Подводные камни убытков

Итак, первая проблема — размер упущенной выгоды непросто доказать. Вторая проблема — должна быть вина.

Да, в гражданском праве вина тоже есть: если бородачи докажут, что «при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства, они приняли все меры для надлежащего исполнения обязательства» (снова Гражданский кодекс), я ничего взыскать не смогу.

Например, если они скажут, что я не уточнил место проведения свадьбы и они вместо станции метро «Аэропорт» приехали в аэропорт «Шереметьево». Абсурд, но теоретически такой аргумент допустим.

А теперь представьте, что вместо бородачей у нас стартап, а я инвестор. Я вложил деньги в стартап с условием, что будут достигнуты определенные показатели — KPI.

Показатели не достигнуты, я подал в суд, но что доказывать? Упущенную выгоду? Но ее нельзя проверить, если половина стартапов показывает результаты еще хуже, а мне еще «повезло».

Реальный ущерб? Стартапер с легкостью докажет, что он «принимал все необходимые меры», и это правда так.

Неустойка не спасет

На этот случай мы можем прописать в договоре неустойку. Она может называться по-разному: штраф, пеня.

Суть от этого не меняется: одна сторона должна заплатить другой стороне компенсацию, если обязательство по договору не выполнено. При этом не нужно доказывать наступление убытков.

Условие наступило, значит, надо платить. Разумеется, неустойку, в отличие от убытков, можно определить заранее, указав сумму.

Однако и здесь все не так просто. В частности, суд может снизить неустойку, если посчитает, что она «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (статья 333 Гражданского кодекса РФ). Поэтому большая фиксированная неустойка — это еще не стопроцентная защита от нарушения договора.

Другой момент: неустойка должна охватывать только действия сторон по договору. Если вмешались третьи силы, нельзя потребовать, чтобы сторона их компенсировала.

С одной стороны, это справедливо, с другой — например, если налоговая предъявит требования, которые возникли по вине стартапера, нельзя заставить его их компенсировать.

Можно взыскать некие фиксированные штрафы за нарушения, но нельзя привязать их к требованиям третьих лиц, ведь та же налоговая — государственный орган, а не участник договора.

Третья проблема использования как неустойки, так и убытков — они распространяются только на действующий договор. Если договор еще не заключен, нельзя требовать возмещения убытков. Откуда они возьмутся, спросите вы.

Представим: стартап ведет переговоры с несколькими фондами, и один из них готов выйти на сделку. Все остальные предложения отзываются, стартап готовится заключить договор — но в последний момент инвестор отказывается.

Много месяцев подготовки, трудозатраты и отказ от чужих предложений стартапер компенсировать не сможет, потому что инвестиционный контракт еще не был заключен.

Неустойка в английском праве. И не только

Риски инвесторов

С уменьшением неустойки пока «все сложно». Изменения в Гражданском кодексе, прямо запрещающие судам снижать штрафы в договорах с инвесторами, до сих пор не приняты. Думаете, это хорошо и справедливо? Не всегда.

Риск попасть на снижение неустойки бьет не только по инвестору. Чем больше рисков, тем меньше инвесторов вкладываются в стартапы, особенно на посевных стадиях. Больше договоров заключаются по английскому праву, в котором можно прописать такие штрафы. А значит, увеличиваются транзакционные издержки: деньги оседают в карманах ушлых юристов, а не идут в дело.

Проблема еще и в том, что по новым положениям закона — заверениям, корпоративному договору и прочим — совсем нет практики, значит, решение суда будет непредсказуемым.

В такой ситуации инвестор и стартап не заинтересованы доводить спор до суда: разбираться, кто кому какой ущерб нанес, какие условия были справедливыми, а какие нет. Гораздо проще установить в договоре большой штраф и привязать его к конкретным фактам.

Тогда даже спорный договор можно будет защитить. Если, конечно, суд не снизит неустойку.

Хэппи-энд

Однако есть и хорошие новости. Во-первых, с весны стороны могут заключать «соглашение о возмещении потерь» (статья 406.1 ГК РФ). Смысл в том, что если стартапер наврал в заверениях (см.

первую статью цикла), можно взыскать с него не только фиксированный штраф, но и компенсацию новых расходов. Например, стартапер заявил, что долгов перед налоговой нет, а через год ему назначили огромный штраф.

Читайте также:  Преимущественное право покупки доли в ООО: что это такое, закон, имеют участники, общество, отказ

Теперь это решается не через сложные неустойки, а в рамках соглашения: стартапер не просто гарантирует, что у него нет косяков, но и обязуется сам отвечать за них.

В кодексе появилась также статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». Во-первых, убытки теперь можно возмещать еще до заключения договора — в том случае, если другая сторона действует недобросовестно.

Во-вторых, можно заключить соглашение о ведении переговоров и установить в нем дополнительную неустойку за разрыв переговоров без причины (без выяснения добросовестности и прочих моментов, а по факту нарушения).

Штрафные опционы

Специфика венчурного бизнеса такова, что с нечестным партнером проще сразу порвать отношения, чем наказывать его штрафами и прочими неустойками. Однако долю в стартапе на ранней стадии сложно продать: надо найти покупателя, который согласится войти в тонущий стартап с конфликтом между акционерами.

Поэтому в качестве штрафа может использоваться не денежная сумма, а доля в компании. Принцип такой: серьезно нарушил договор — покупаешь у меня мою долю, а я ухожу. Это условие оформляется через опцион (статья 429.2 ГК РФ), но не тот, что для сотрудников (маленький договорчик на три акции), а через большой опцион на всю долю в компании. Такой «карательный» опцион называется штрафным.

Штрафные опционы можно заключать как на акции, так и на доли в ООО, а в качестве условия указывать наступление каких-либо обстоятельств или просто желание участника договора. Разумеется, цену, невыгодную для проштрафившейся стороны, устанавливают заранее.

Итак, штрафной опцион — это наказание покупкой или продажей акций по заранее оговоренной цене. Причем колл-опционы (ты нарушил условие — я покупаю твой бизнес) применяются редко.

Венчурные инвесторы не заинтересованы управлять стартапом и предпочитают, наоборот, выйти из бизнеса при конфликте (пут-опцион: ты нарушил — ты покупаешь мою долю).

Это определенный аналог ликвидационной привилегии из прошлой статьи: наступает плохое событие, и инвестор получает деньги обратно. Кстати, в этом году российский суд впервые исполнил штрафной пут-опцион.

Неустойка в английском праве. И не только

***

В этой и трех предыдущих статьях я вкратце описал цикл стартапа: от due diligence до выхода. Задавайте вопросы в х — я постараюсь на них ответить. Спасибо, что были с нами, и отдельное спасибо #tceh, ФРИИ и самому позитивному юристу — Искендеру Нурбекову.

Понятие неустойки в российском и зарубежном праве. — FINDOUT.SU

Виды неустоек в российском и зарубежном праве.

В РФ

Неустойка в английском праве. И не только

-Германия

В соответствии со ст. 342 ГГУ неустойка может быть выражена не только в виде денежной суммы, но и в виде иного имущественного предоставления.

Эта обязанность носит характер акцессорного обязательства и следует правовой судьбе основного обязательства (ст. 344 ГГУ).

Основанием для применения этой санкции является нарушение договора должником, за которое он отвечает согласно гражданскому законодательству Германии.

-Франция

Обязательство уплатить неустойку является акцессорным обязательством и следует судьбе обязательства основного.

Так, недействительность основного обязательства погашает обязательство по неустойке, а в случае недействительности условия о неустойке основное обязательство сохраняется (ст. 1227 ФГК).

Сочетать требование об исполнении в натуре и требование о неустойке можно только в том случае, если неустойка установлена в договоре за простую просрочку (ст. ст. 1228, 1229 ФГК).

-Сша и Англия

Англо-американское право в положениях о неустойке существенно отличается от континентального прежде всего тем, что не содержит единого термина, идентичного понятию неустойки. Она не выполняет здесь обеспечительной функции и не получила такого распространения, как в романо-германском праве.

В англо-американской гражданско-правовой системе существует понятие штрафа (penalty), Однако сделки о его взыскании не признаются действительными, поскольку гражданско-правовая ответственность имеет чисто компенсационный характер. Сама неустойка в праве Англии и США именуется как «согласованы и исчисленные убытки» (Agreed and liquidated damages).

Товарная неустойка.

Товарная неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, то есть, по существу, представляет собой дополнительное обязательство должника перед кредитором, обеспечивающее основное обязательство.

Правовая конструкция «товарной неустойки» имеет явное сходство с таким способом обеспечения исполнения обязательства как неустойка, под которой ГК РФ понимает определенную законом или договором денежную сумму, уплачиваемую должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (статья 330 ГК РФ). В случае с товарной неустойкой должник должен уплатить не денежную сумму, а передать определенное количество товара или иную вещь. + ст. 329 ГК РФ.

Применяя общие нормы гражданского законодательства можно установить следующие обязательные требования, предъявляемые в соглашениях о товарной неустойке:

1. Форма соглашения.

2. Гос.регистрация

3. Действия кредитора в случае, если у должника не окажется товара в наличии.

Целесообразность применения сторонами договора товарной неустойки определяется содержанием основного договора.

Так, если между контрагентами заключен договор мены, что не редко встречается на практике, то сторонам удобно предусмотреть условие об уплате штрафных санкций, возникающих при ненадлежащем исполнении договора, в неденежной форме (особенно при нежелании расходовать более ликвидный актив или при отсутствии денежных средств).

Вывод о неприменении в отношении товарной неустойки норм ГК РФ, посвященных неустойке, означает, прежде всего, что по отношению к товарной неустойке не может быть применено:

1. правило статьи 333 ГК РФ об уменьшение судом размера неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства;

2. общее правило статьи 394 ГК РФ о взыскании убытков в части, непокрытой неустойкой. Невозможность уменьшения товарной неустойки судом и взыскание убытков независимо от взыскания товарной неустойки являются, несомненно, значительными преимуществами товарной неустойки.

Важно отметить, что взыскание неустойки и товарной неустойки никак не взаимосвязано, следовательно, можно использовать эти способы обеспечения исполнения обязательства в совокупности.

Так, например, стороны могут принять на себя обязательство уплатить одновременно неустойку и товарную неустойку; либо возложить на одну сторону обязанность по уплате неустойки, а на другую сторону — обязанность по уплате товарной неустойки.

Понятие неустойки в российском и зарубежном праве.

330 ГК РФ,

 1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

2. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Англо-Американское право.

 Договорное условие является неустойкой, если указанная сумма необычна или неразумна по сравнению с максимально возможными потерями, которые можно было бы предвидеть как вытекающие из данного нарушения в момент заключения договора.

Именно поэтому английское право допускает взыскание ЗОУ в полном размере, если фактически убытков не было вообще: ведь на момент заключения договора стороны имели основания рассчитывать на такую сумму убытков. Другое решение этого вопроса отражено в праве США, где адекватность условия о ЗОУ определяется, в том числе и в связи с действительным ущербом (ст.

2-718 Единообразного торгового кодекса США).

Встречается также упоминание о том, что и в Англии в «вопиющих» случаях суд может обойти необходимость присуждать значительный размер ЗОУ при полном отсутствии или незначительности реальных убытков, игнорируя формальное соответствие оговорки о ЗОУ всем требованиям права, со ссылкой на то, что в данном случае оговорка о ЗОУ не предусматривала подлинного предварительного определения потерь, т.е. является неустойкой, и поэтому не считается действительной .

2. Договорное условие является неустойкой, если она установлена за нарушение денежного долга и по своему размеру его превосходит.

3. Договорное условие является неустойкой, если единая сумма неустойки установлена на случай различных нарушений, которые могут причинить как большой, так и незначительный ущерб.

Например, условие в договоре поставки о выплате 20% от договорной цены в случае нарушения поставщиком договора.

В данном примере стороны не конкретизировали, какое нарушение обеспечивается договорной санкцией, тем самым поставив под сомнение, что какой-либо расчет производился при определении размера санкции.

4. Нельзя автоматически квалифицировать договорную санкцию как неустойку, если будет установлена затруднительность осуществления подсчета убытков при составлении контракта.

ГГУ.

В случае если должник обязуется уплатить кредитору определенную денежную сумму в качестве неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, то вследствие просрочки должника неустойка подлежит уплате. В случае если исполнение со стороны должника заключается в воздержании от действия, то неустойка подлежит уплате с момента совершения действия вопреки договору.

§ 340. [Требование неустойки вместо исполнения]

(1) В случае если должник обязан уплатить неустойку в случае неисполнения обязательства, то кредитор может потребовать уплаты неустойки вместо исполнения договора. В случае если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то предъявление требования исполнить обязательство исключается.

(2) В случае если кредитор имеет право на возмещение убытков, возникших вследствие неисполнения обязательства, то он может потребовать уплаты неустойки в качестве минимальной суммы возмещения убытков. Кредитор вправе предъявить в суд требование о возмещении убытков в сумме, превышающей размер неустойки.

  • §341. [Взыскание неустойки наряду с требованием исполнения]
  • (1) В случае если должник обязан уплатить неустойку в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, то
  • 76
  • кредитор может потребовать уплаты неустойки наряду с исполнением обязательства.

(2) В случае если кредитор имеет право на возмещение убытков от ненадлежащего исполнения, то применяются предписания абз.2 § 340.

(3) В случае если кредитор принял исполнение, то он может потребовать уплаты неустойки только в том случае, если при принятии исполнения он оговорил себе право на ϶ᴛᴏ.

Инструменты компенсации убытков по английскому праву

Что делать, когда нет времени проверить?

Ни для кого не секрет, что большинство проводимых российскими предпринимателями сделок в отношении российских активов и по распоряжению зарубежным имуществом структурируются по иностранному законодательству.

Часто выбор сторон падает на английское право, известное своей гибкостью и хорошо зарекомендовавшее себя при структурировании сложных сделок, стороны которых находятся во многих юрисдикциях.

Читайте также:  Почему корпорации судятся с изобретателями и как этого избежать

Речь идет как о договорах купли-продажи долей в корпоративном капитале приобретаемых активов, структурировании отношений сторон на стадии после приобретения активов, так и об определении прав и обязанностей сторон посредством соглашений акционеров и в инвестиционных контрактах.

Часто сделки по приобретению активов проводятся в крайне сжатые сроки, что не позволяет покупателю «проверить» актив, выяснить его истинную ценность, связанные с покупкой риски, досконально изучить все «подводные камни».

Вместе с тем покупатель, который впоследствии также может одновременно выступать стороной по соглашению акционеров, хотел бы получить определенную степень защиты на тот случай, когда неприятные открытия по уже приобретенному активу повлекут за собой существенные убытки, осложнят в целом ведение бизнеса и оперативное управление данным активом.

В подобных обстоятельствах требование потерпевшей стороны (покупателя) о компенсации убытков может иметь серьезные шансы на успех, если подготовленная правовая документация (и особенно   формулировки, которые она содержит) позволяет определить случаи наступления ответственности, основания, влекущие наступление таковой, порядок исчисления убытков и способ их истребования.         Одним из таких способов минимизации рисков потерь является включение в состав условий договоров положений о гарантиях (warranties), заверениях (representations), обещаниях о возмещении убытков (indemnities). 

Многие практикующие юристы испытывают трудности, пытаясь определить разницу между указанными инструментами и их функциями в договорных отношениях. Существует даже точка зрения, что отличий между гарантиями, заверениями и обещаниями о возмещении убытков не существует. Это не совсем верно.

Гарантии

Гарантии это утверждения продающей стороны о свойствах передаваемого объекта, имеющие для предоставляющей их стороны обязательный характер.

Гарантии имеют двоякую цель: с одной стороны, в случае их нарушения продавец обязуется компенсировать покупателю убытки, вызванные нарушением утверждений о качествах передаваемого объекта и выполняют компенсаторную функцию; с другой — посредством гарантий приобретающая сторона получает определенный объем информации о передаваемом ей объекте и его свойствах (информационная функция).

Стоит заметить, что в отличие от случаев нарушения существенных условий договора нарушение гарантий не дает пострадавшей стороне права в одностороннем порядке прекратить действие договора, а дает лишь возможность компенсации убытков.

Возмещение убытков потерпевшей стороне в случае нарушения продавцом гарантий, включая основания, порядок доказывания и т. д., лежит в сфере договорной ответственности.

Для получения компенсации необходимо наличие следующих элементов:

  •  факта нарушения договорного обещания;
  •  факта наличия вреда, который является прямым (или в достаточной степени связанным с нарушением договорных обязательств) следствием нарушения договорного обещания.

Основополагающим английским судебным решением, установившим необходимость установления причинно-следственной связи между нарушением условий договора и возникшими убытками, а также установление факта того, что вред мог быть предвиден сторонами, в том числе на стадии заключения соглашения (remoteness), является дело Hadley v Baxendale (1854) 9 Ex 341. Последующие судебные решения также указывают на то, что тест на «выявление» вреда из договора и предвидение его наступления сторонами должен иметь для судов большее значение в случаях возникновения ответственности из нарушений договора, чем для случаев наступления ответственности из причинения вреда (Heron II [1969] 1 AC 350).

При расчете размера убытков при нарушении гарантий суд придерживается принципа, в соответствии с которым потерпевшая сторона в договорном обязательстве будет возвращена к тому положению, которое существовало бы, если бы обязательство не было (Robinson v Harman (1848) 1 Exch 850).

Часто на практике указывается гораздо меньшая покупная цена актива, чем его реальная стоимость. В английском праве такая ситуация называется «выгодной сделкой»[1]. В данном случае важно понимать, какова действительная стоимость приобретаемого актива.

Ее может определить независимый оценщик либо сами стороны прописывают ее в условиях договора. При расчете убытков судом за основу берется разница между стоимостью актива, уплаченной приобретателем по договору купли-продажи, и его реальной стоимостью.

Заверения

Заверения (representations), так же как и гарантии, представляют собой утверждения продающей стороны о фактах, касающихся передаваемого покупателю актива. Предоставляя покупателю такие заверения, продавец подобным образом «заставляет» его полагаться на данные заверения в своей дальнейшей деятельности и рассчитывать на то, что они являются правдивыми.

Функции заверений аналогичны функциям гарантий, т. е. помимо компенсации убытков функцией заверений является предоставление покупателю определенного объема информации в отношении продаваемого объекта.

Основное отличие заверений от гарантий состоит в том, что порядок компенсации убытков в случае нарушения заверений будет основываться на правилах, применяемых к отношениям, возникающим из причинения вреда.

Также в случае нарушения заверений пострадавшая сторона будет обязана доказать, что в своей деятельности она действительно полагалась на  то, что полученные заверения правдивы и корректны, причиненный вред является следствием некорректно выданных заверений и существует причинная связь между некорректными заверениями и возникшим в результате этого вредом.

При расчете убытков в случае нарушения заверений суд будет придерживаться правила о том, что пострадавшая сторона должна быть возвращена к такому положению, которое существовало для нее до того момента, пока не была заключена сделка и передана компенсация. По сути, все переданные по сделке пострадавшей стороной денежные средства должны быть возвращены ей обратно.

Несмотря на то, что в большинстве случаев не имеет значения, предъявляется ли требование о компенсации убытков в связи с нарушением заверений или в связи с нарушением гарантий, представляется и подтверждается практикой, что способ защиты интересов пострадавшей стороны, основанный на нарушении заверений, будет более предпочтителен в том случае, когда заключена так называемая плохая сделка[2], то есть когда покупатель заплатил за актив больше его действительной стоимости. В то время как требования, проистекающие из нарушения гарантий, будут более приемлемыми в случае с выгодными сделками (good bargain), вследствие того что сумма компенсации для пострадавшей стороны может быть значительно больше и включать в себя также убытки, связанные с неполучением коммерческих выгод в связи с неисполнением контракта.

Обещания по возмещению убытков

Обещания по возмещению убытков отличаются от двух перечисленных выше институтов прежде всего потому, что такие положения являются простым обещанием заплатить сумму убытков, часто определяемую сторонами в самом договоре, в случае наступления какого-либо из обстоятельств.

Такими обстоятельствами могут быть нарушение гарантий, заверений, иных пунктов договора, а также случаи возникновения ответственности пострадавшей стороны перед третьими лицами вследствие нарушения виновной стороной положений договора.

Использование в договоре обещания по возмещению убытков может быть эффективно также в том случае, когда сторона предполагает, что просчитать размер убытков крайне затруднительно, и в связи с этим хочет установить определенную сумму компенсации на случай возникновения неблагоприятных последствий, минуя трудоемкий и долгий процесс доказывания и расчета убытков. 

При использовании обещаний по возмещению убытков в договорных отношениях не требуется доказывать несоответствие действительности каких-либо посылок или утверждений, сделанных продавцом, на момент заключения сделки, не требуется доказывание наличия причинно-следственной связи, а также факта того, что пострадавшая сторона предприняла все зависящие от нее действия для уменьшения неблагоприятных последствий. Пострадавшей стороне необходимо лишь продемонстрировать, что произошло событие, и предъявить требование о возмещении убытков.

В случае возникновения обязанности заплатить пострадавшей стороне при нарушении обещаний по возмещению убытков, размер требуемого возмещения не подлежит оценке судом и присуждается пострадавшей стороне без сложного доказывания.

Существует также довольно обоснованная точка зрения, что требования, проистекающие из договорных обещаний по возмещению убытков, должны квалифицироваться скорее как требования о возврате долга, чем требования из нарушений условий договоров. Данная позиция находит подтверждение и на практике.

Так, в деле Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail (1993) суд установил, что истец не обязан был предпринимать каких-либо действий для уменьшения размера понесенных убытков, так как в данном случае требование о компенсации исходит из обещания возместить убытки и должно рассматриваться как требование о возврате долга. Аналогичная точка зрения излагается и в более поздних делах (The Eurus (1998) 1 Lloyd's Rep.351).

Как уже отмечалось ранее, обещание покрыть убытки является наиболее простым и эффективным для покупателя способом возмещения потерь, так как на практике оно рассматривается судами как обязанность заплатить, а требования, возникающие из нарушения данного обещания, будут квалифицироваться как требования о возврате долга. Однако вполне очевидно то, что продавцы часто сопротивляются  включению таких положений в условия договора и предпочитают обходиться только гарантиями и заверениями.   

В заключение хотелось бы отметить, что каждый из рассматриваемых институтов выполняет определенную функцию в договорных отношениях. Использование того или иного способа защиты может быть связано с конкретными обстоятельствами сделки и пожеланиями сторон.

Безусловно, стоит признать, что наличие всех трех институтов в договорных отношениях позволит пострадавшей стороне обеспечить максимальную защиту от потенциальных неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения контрагентом условий договора.

[1] Good bargain (англ.). [2] Bad bargain (англ.).

"Английская ясность" в правовых вопросах

Английское право и правосудие сейчас являются основными конкурентами российской правовой системы в среде российского же бизнеса. Несмотря на сопротивление налоговых органов и нежелание российских судов применять решения международного арбитража, предприниматели все сильнее стремятся вывести любые правовые отношения за рубеж.

Возникающие в связи с этим проблемы обсудили участники семинара «Правовые решения с использованием британской юрисдикции: на стыке российского и английского права», организованного ИД «Коммерсантъ».

Сотни лет судебной практики сделали правовую систему Англии наиболее привлекательной для бизнес-среды.

Все больше российских компаний стремятся любым способом вывести возможные споры за пределы РФ и добиться рассмотрения в международных судах, несмотря на явно негативную оценку подобных действий со стороны российского правосудия.

Партнер и руководитель практики «Международные инвестиции и международное частное право» юридической фирмы «Максима — Консалтинг и право» Владимир Килинкаров заявляет, что английское право и правосудие — основные конкуренты российской правовой системы в среде российского бизнеса. Право этой страны предусматривает эффективные инструменты обслуживания финансово-экономических интересов, в том числе корпоративное и контрактное право, а также эффективные гарантии их защиты.

Читайте также:  Юрист отказывается покидать фирму, несмотря на решение ее партнеров

Чаще всего английское право применяется в рамках экспорта английских товаров в Россию.

Это может быть как купля-продажа, так и агентские контракты, лицензионные соглашения на предоставление права использования товарного знака, любой франчайзинг также зачастую заключается по английскому праву.

Еще один распространенный случай — реализация инвестпроектов в России, если в них участвует инвестор из Туманного Альбиона.

Английская система, как известно, стара и основана на сочетании законодательства и судебных прецедентов. «И интерпретации законодательных актов.

Очень часто у них обтекаемые формулировки, и законодатель полагается на суды в определении норм в каждом конкретном случае», — говорит солиситор Field Fisher Waterhouse LLP Михаил Басистый. Вместе с тем английскую систему отличают гибкость и способность к адаптации.

Несмотря на то, что практика постоянно обращается к многовековым принципам, суд готов изменить их, если экономические или технологические перемены требуют посмотреть на дело с иной точки зрения.

Иностранный элемент

Если компания хочет оформлять договоры по английскому праву, в сделках должен присутствовать очевидный «иностранный элемент». Только при его наличии стороны могут избрать компетентное правоприменение. Часто фирмы прибегают к созданию офшорных компаний на Кипре или Британских Виргинских островах, если другой возможности найти этот элемент не представляется.

Необходимо отметить, что понятие «иностранный элемент гражданского правоотношения» в российском законодательстве в полной мере не раскрывается. В пункте 1 статьи 1186 Гражданского кодекса упоминаются две его разновидности: наличие в правоотношении иностранного субъекта или нахождение объекта правоотношения за пределами РФ.

При этом перечень видов иностранного элемента в законе сформулирован неисчерпывающим образом. Им может считаться и частичное исполнение обязательства на территории иностранного государства или наличие акций (долей) иностранной компании, даже в случае если сторонами контракта являются российские субъекты.

А вот наличие иностранного элемента во взаимоотношениях между филиалом английской компании и российской компанией остается дискуссионным.

Разумеется, у использования английского права в отношениях с участием российского бизнеса есть свои пределы.

Российский суд в большинстве случаев избирает право, выбранное сторонами, но при отсутствии выбора — согласно статье 1211 ГК РФ — право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Скорее всего, это будет право страны основного места деятельности, скажем, если англичане товары продают, а российская сторона покупает, то право будет выбрано английское.

Однако суд в России может не только применить сверхимперативные нормы российского права или ограничения о публичном порядке, но и доказать, что договор реально связан лишь с правом России, или вовсе посчитать невозможным толкование английского права в конкретном случае. Поэтому каждый раз компания должна тщательно продумывать все аспекты заключения договоров и обращаться за юридической поддержкой на самых ранних этапах.

«Если выбираете английское право, то целесообразно выбирать английский суд, если решение можно исполнить в Англии, или международный арбитраж, если необходима возможность исполнения в России», — говорит Владимир Килинкаров.

В принципе можно выбрать и российский суд, но это чревато применением всего спектра императивных норм и оговорки о публичном порядке.

Кроме того, советует господин Килинкаров, пристальное внимание следует уделять российским тенденциям относительно арбитрабильности споров и того же публичного порядка.

Дух, а не буква

Впрочем, возможные сложности взаимоотношений с российскими судами не останавливают бизнес. Причина тому — яркие преимущества английской системы: суд всегда в первую очередь обращает внимание на намерения сторон, а не на сухую букву закона.

«Судебная система — это большая статья в экспорте Великобритании, во всем мире она воспринимается как справедливая. Судьи, которые там работают, обладают огромным опытом и очень часто специализируются на рассмотрении определенных типов дел», — говорит Михаил Басистый.

Речь идет как о классических коммерческих спорах, так и о спорах об интеллектуальной или бенефициарной собственности, и многих других типах. Спорщики в английском суде чаще всего уверены в качественном результате.

Кроме того, суд Англии обязан четко формулировать причины своего решения, что, конечно, тоже нравится сторонам.

«Недавно мы работали с крупной сделкой, заключенной по английскому праву. Стороны договаривались о земле, поделив ее на пять разных участков, но в договоре не было указано, кому какой участок достается. Мы смогли защитить интересы клиента в Англии, доказав, что в документе нет четкости и он является недействительным», — рассказал партнер Field Fisher Waterhouse LLP Арик Асланян.

Эта самая четкость, пожалуй, наиболее всего импонирует предпринимательству. «Бизнес хочет ясности. Ясности того, в какую сторону пойдут суды, чего потребует контракт.

В Англии коммерческая структура работает довольно-таки прозрачно.

Дай бог, чтобы в Россию в какой-то момент ясность пришла, но пока все еще существуют коммерчески противоположные решения судов в России», — говорит Арик Асланян.

Право дополнительных возможностей

Подписание договоров по английскому праву позволяет предусмотреть намного больше условий его исполнения, нежели российская система. Большинство договоров в Англии вообще могут быть заключены в устной форме, в том числе и о купле-продаже акций, но это ни в коей мере не мешает суду работать.

В подобном случае он разберется, какие из заявлений сторон стали условиями договоренности, принимая доказательства в любой форме. В случае с письменной формой все намного проще: если договор составлен грамотно, то все условия содержатся в данном документе.

Но стороны также имеют право сослаться на некие преддоговорные заявления, не отраженные в документе.

Практикуется и согласование предварительных условий — если они не соблюдены, то договор считается недействительным, причем условия могут быть абсолютно любыми. В российском же праве не допускаются предварительные условия, если стороны могут их каким-то образом контролировать.

«Негативные обязательства» также довольно распространены в Англии: это условия, при которых сторона обязуется чего-либо не делать. «В Англии это очень важный инструмент в сделках о слиянии и поглощении, чтобы не дать продавцу опустошить компанию до ее полного перехода продавцу.

В российском праве с такими условиями договора могут возникнуть проблемы», — отмечает Михаил Басистый.

Бюрократическая составляющая в английской правовой системе тоже сведена к минимуму. Там даже практикуется виртуальное подписание договоров через факс или e-mail, а оригиналы документов могут вообще никогда не понадобиться, в то время как в российских судах оригиналы договоров очень любят.

Подводные камни

Распространенная ошибка при заключении договоров по английскому праву — непродуманное подписание так называемого «меморандума о намерениях». Без него в суде у спорщиков есть шанс доказать, что у них не было воли заключать договор.

Если у компании нет возможности проконсультироваться с юристами заранее, советуют в Field Fisher Waterhouse LLP, то как минимум стоит в самом документе одной строкой прописать, что он «не является юридически обязательным и не предполагает создание правоотношений между сторонами».

Штрафные санкции тоже доставляют головную боль юристам, так как в Англии запрещены неустойки. Вместо них взыскать можно лишь так называемые «заранее оцененные убытки», но и то лишь в том случае, если понятно, откуда взялась конкретная сумма.

Единственное, чего может добиться суд, — это восстановить невиновную сторону в том положении, в каком она была бы, если бы обязательства были выполнены без нарушений. При этом убытки должны быть «разумно предсказуемыми».

Эта «концепция разумного человека» вообще довольно любима английскими судами и активно применяется, поэтому представление клиента о том, что он может получить при нарушении его прав, и что он в итоге получает в английском суде, чаще всего не совпадают.

«Например, у фермера есть рыбная ферма, он огораживает эту рыбу, а я поставщик сетей. Я знаю, что если сеть будет дырявая, то рыба уплывет.

Она уплыла, но я, скажем, не знал, что рыба была предназначена богатому клиенту, готовому заплатить втридорога.

Тогда неполученные деньги за счет несостоявшейся продажи не являются разумно предсказуемыми издержками, и я не обязан их возмещать», — приводит простой пример Михаил Басистый.

Еще одна деталь: договорное право Англии основано на принципе взаимности. Но суд не вмешивается в адекватность встречного удовлетворения, благодаря чему получила распространение формулировка продажи активов «за перечное зерно». Конечно, последствия могут быть непредсказуемыми, так как взыскать убытки, заплатив «перечное зерно» за актив, практически невозможно.

Россию вылечит время

Эксперты сходятся во мнении, что гибкость контракта, заключенного по английскому праву, позволяет договариваться о больших возможностях, чем предлагает российская система. У отечественного права юристы видят две основные проблемы.

«Первое — суды часто противоречат друг другу в своих решениях, второе — нет базы прецедентов, со многими ситуациями суд сталкивается впервые, и бизнес не представляет, в какую сторону пойдет суд, — говорит Арик Асланян.

— Но вторая проблема в России решится со временем».

«Это вопрос предсказуемости. Насколько стороны доверяют системе и судам здесь?» — задает вопрос Михаил Басистый.

Хотя четкой статистики не существует, но, судя по тенденциям, которые замечают специалисты, все больше предпринимателей стараются вывести свои правовые отношения за границы родины.

По словам Владимира Килинкарова, темп оттока капитала за рубеж нисколько не снижается, чему активно сопротивляется налоговая служба, но стороны уже осторожнее подходят к организации правового процесса.

«Чем жестче относятся наш Высший арбитражный суд (в лице господина Иванова) и наш президент к всевозможным схемам оптимизации, тем сильнее российский бизнес пытается найти альтернативную систему», — говорит Килинкаров.

Выбирать английский суд или международный арбитраж, заключать сделки по английскому праву стоит компаниям, занимающимся любыми поставками: в их случае несложно выстроить агентскую схему через офшорную компанию, хотя проследить эту схему также достаточно просто. «Система работает, но российские суды негативно относятся к этому.

Потому что все же видно, насколько поставщик реален. Поэтому наилучшим образом это работает, когда есть хотя бы какой-то реальный бизнес в Англии», — предупреждает Владимир Килинкаров.

Карина Саввина

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *