- По статье 161 ГК РФ компании заключают сделки в простой письменной форме.
- При этом бумажный экземпляр договора нужен если сделка подлежит нотариальному заверению или государственной регистрации (например, сделки с недвижимостью).
- В других случаях организации могут обменяться подписанными сканами по электронной почте или факсу — закон этого не запрещает.
Но если потом не обменяться оригиналами, могут возникнуть проблемы при спорах с контрагентами. Пока всё хорошо, о договоре никто не вспоминает.
А вот если начались разборки, поднимают договор и смотрят, что там написано. И упираются в то, что оригиналов нет. Одна из сторон в суде может заявить, что согласовывали не эту версию договора.
Договор могут признать незаключенным и это сильно затруднит дело, ведь суд будет исходить из второстепенных признаков, подтверждающих действия сторон, а не из первоначальных условий договора.
Проблем не будет, если прописать в договоре, что между сторонами допускается обмен документами по электронной почте, переписка по электронной почте имеет силу простой электронной подписи и равнозначна бумажным документам с личными подписями сторон.
Ещё лучше получить электронную подпись и подписывать договор ЭЦП. Такой документ, подписанный ЭЦП обеими сторонами, признается равнозначным бумажному договору с печатью. Это тоже нужно зафиксировать договоре.
Не любой сотрудник компании и даже не любой из её руководителей имеет право заключать договоры от её имени.
Заключать договоры может:
- Лицо, имеющее право действовать без доверенности. Этот человек указан в выписке из ЕГРЮЛ, там есть раздел, который называется «Сведения о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени юридического лица». Сформировать такую выписку на контрагента можно в сервисе на сайте ФНС. Это бесплатно и делается моментально.
- Человек, у которого есть доверенность от компании на совершение сделок. Тогда в шапке договора будет указано, что договор заключает компания в лице такого-то, действующего на основании доверенности с такими-то реквизитами. Не забудьте запросить оригинал или заверенную копию самой доверенности и убедитесь, что срок её действия не истёк.
Если договор заключит человек без полномочий, организация может отказаться от его исполнения.
Неопытные предприниматели заключают договор просто чтобы был, не заботясь о его содержании. А когда возникают проблемы поднимают договор и вдруг оказывается, что там толком и нет ничего, чтобы требовать это от контрагента. На словах договорились, а в договоре не зафиксировали, взяли типовой и на том успокоились.
Например, два предпринимателя договорились о поставке партии деревянных стульев. В договоре так и написали: поставщик обязуется поставить деревянные стулья в такой-то срок.
Он и поставляет стулья из дешёвой сосны, а покупатель хотел более долговечные и качественные из твёрдой древесины, и на переговорах вроде бы это даже обсуждали. Но в договоре этого нет, поэтому и оснований для претензий нет.
Вот если бы прописали, что стулья должны быть из дуба или древесины твёрдых пород — другое дело.
Чтобы не столкнуться с проблемами в будущем, в договоре максимально подробно и понятным языком нужно прописать, о чем вы договорились с контрагентом: что покупаете, в чём заключается услуга, сколько стоит, какое количество, в какие сроки и т.д. Если это товар, то какие у него характеристики, можно сослаться на ГОСТы, чтобы подробно не прописывать требования к качеству. Если услуга или работы — в чем они заключаются. Если аренда — что именно арендуется и с какой целью.
Есть такое понятие, как существенные условия договора, без которых договор будет признан незаключённым. Они могут различаться в зависимости от вида договора, но вы не ошибётесь, если просто подробно пропишете в договоре все, о чем договоритесь. И помните — то, о чём не написано в договоре и его приложениях, требовать от контрагента вы не сможете.
Не всегда все подробности прописывают в самом договоре. Часто вся конкретика содержится в спецификациях и приложениях. Но бывает, что сам договор заключили, а приложения так и не оформили. Тогда будет то же самое, что и в предыдущем пункте — требовать от контрагента будет нечего.
До пандемии коронавируса на этот пункт не обращали особого внимания. Казалось, что вероятность стихийных бедствий и прочих неприятностей равна нулю. А когда начались ограничения, тем, у кого в договорах были прописаны форс-мажорные обстоятельства, было легче решить проблемы и избежать санкций.
Поэтому, всегда нужно прописывать в договоре обстоятельства непреодолимой силы, которые освобождают от ответственности.
Если продавец товары или услуг — плательщик НДС, он должен с полученных от покупателя денег заплатить НДС.
Проблем нет, если в договоре четко прописано, сколько стоит товар или услуга, и какая сумма НДС. Покупатель четко знает, сколько он должен в итоге заплатить.
А вот если полениться, не прописать этот момент и указать только общую цену товара становится непонятным — это уже с НДС или НДС еще нужно заплатить сверху.
Например, компании договорились о поставке партии мебели на общую сумму 300 тысяч рублей. В договоре фигурировала только эта сумма и ни слова про НДС. Поставщик потребовал от покупателя перечислить еще и 20% НДС с этой суммы, а покупатель утверждал, что ничего сверх того, что указано в договоре, платить не должен.
Хорошо если контрагенты смогут полюбовно договориться, в противном случае придется судиться, а суд в индивидуальном порядке будет решать, кто прав.
Если продавец применяет спецрежим и не платит НДС, это тоже нужно указать в договоре.
Заключать договоры вслепую, без досье на контрагента — непозволительная роскошь.
Проблемы могут возникнуть со стороны налоговой инспекции и банков. Если контрагент сомнительный, налоговики будут сомневаться в реальности сделок и снимать вычеты по НДС. Банки могут приостанавливать операции по счетам согласно «антиотмывочному» закону 115-ФЗ.
Кроме того, если не проверить надёжность и платежеспособность контрагента, можно получить зависшую дебиторскую задолженность и судебные разбирательства.
У пользователей сервиса «Моё дело» есть возможность подключить опцию «Проверка контрагентов» и получать самую подробную информацию о партнерах. Вы узнаете, имеет ли фирма признаки однодневок и есть ли дисквалифицированные лица в руководстве, получите информацию о финансовом состоянии и платёжеспособности, заблокированных счетах, взаимосвязанных компаниях, судебных делах и т.д.
Проверить контрагента онлайн
Все расходы, которые могут возникнуть в процессе исполнения договора, нужно предусмотреть заранее. Если вы не договоритесь об этих моментах на берегу, устанавливать кто прав или неправ будет суд исходя из конкретных обстоятельств, а это лишнее время и деньги.
Мы перечислили популярные ошибки, но это ещё не все подводные камни, с которыми можно столкнуться. В зависимости от вида договора могут быть и другие опасные места.
Главная ошибка при заключении договора вытекает из всего вышесказанного — это отношение к договору как к формальности.
Если речь идёт о крупной сделке, а у вас нет грамотного штатного юриста — не пожалейте времени и денег на консультацию юриста. Особенно если контрагент вам предлагает подписать уже разработанный им договор.
Не исключено, что он безопасен только для контрагента, а для вас несёт большие риски.
Собираем новости законодательства, и рассказываем, как именно они повлияют на ваш бизнес. Без сложных бухгалтерских терминов и воды. Подписывайтесь:
У контрагента остались два варианта одного договора. как не дать ему использовать старую редакцию во вред компании
- Привычная практика, когда у одного из контрагентов остаются первоначальные, «отвергнутые» экземпляры договора с подписью другой стороны, таит в себе риски.
- Сделка
При большом объеме договорной работы провести встречу представителей двух компаний для одновременного подписания контракта не всегда возможно, даже если они находятся в одном и том же городе.
В таких случаях процесс заключения договора часто складывается так. Компания отправляет будущему контрагенту с курьером два экземпляра подготовленного договора, уже подписанные со своей стороны.
Если контрагент подписывает договоры, он возвращает один экземпляр компании, другой оставляет себе. Если же его что-то не устраивает в тексте, чаще всего он готовит два других экземпляра в своей редакции, подписывает их и отправляет на подпись компании.
Получив этот экземпляр, компания в свою очередь тоже может изменить какие-либо условия. Например, согласившись на увеличение срока оплаты, повысить размер санкции за просрочку платежа или цену товара.
Договор заключен, когда у обоих контрагентов на руках оказывается по одному экземпляру договора в редакции, устраивающей обе стороны.
Однако эта привычная практика таит в себе риски, если у одного из контрагентов остаются первоначальные, «отвергнутые» экземпляры с подписью другой стороны.
Риски
Намеренный подлог. В ходе обмена экземплярами подписанных договоров в них неоднократно могут меняться какие-либо условия.
Если в будущем возникнет спор о неисполнении или ненадлежащем исполнении того или иного условия, контрагент может обнаружить в первоначальных вариантах договора редакцию, выгодную ему в обстоятельствах спора и подписанную другой стороной.
Тогда ему остается только поставить свою подпись на этом экземпляре и в случае судебного разбирательства предъявить именно этот договор, отрицая наличие другой (окончательной) редакции.
Проблемной может оказаться старая редакция практически любого условия: о предмете договора, его цене, порядке оплаты, сроках исполнения обязательств или действия договора, санкциях за нарушение договора. Например, покупатель не оплачивает товар в установленный срок.
Поставщик требует основной долг и неустойку, но в ходе рассмотрения спора выясняется, что у покупателя остался другой вариант договора, где сроком оплаты была более поздняя дата (по ней просрочка еще не случилась) или указан меньший размер неустойки.
Если имеются две редакции длящегося договора поставки с разными сроками его действия, то покупатель может отказаться принимать поставленный товар, ссылаясь на прекращение договора (если в его редакции срок короче).
Точно так же поставщик, обнаружив у себя договор с более коротким сроком действия, может отказаться поставлять товар в рамках срока, указанного в окончательном варианте договора (например, найдя более выгодного покупателя).
Обычная путаница. Из-за наличия нескольких готовых вариантов договора работники одного из контрагентов могут просто ошибиться в отношении того, какой из них окончательный. Если в папке рабочих договоров окажется подшит неправильный вариант, то компания будет ориентироваться не на те условия, которые считает согласованными контрагент.
В результате, например, бухгалтерия может провести оплату в меньшей сумме или плановый отдел будет ориентироваться на более поздние сроки отгрузки товара (выполнения работ), чем установлены в окончательном варианте договора.
Такая путаница может привести к конфликтным ситуациям с контр-агентом и санкциям за ненадлежащее исполнение обязательств.
Как суд расценивает наличие двух договоров. Четкой сложившейся арбитражной практики по спорам о двух подлинных версиях одного договора на сегодняшний день нет, поэтому сложно предсказать, какую позицию займет суд.
Возможны несколько вариантов развития событий. Первый: суд выяснит, какая из редакций была подписана позднее и может признать ее новацией более раннего варианта договора (п. 1 ст. 414 ГК РФ). В таком случае условия, указанные в раннем варианте, не принимаются во внимание как утратившие силу (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.05.
98 по делу № КГ-А40/877-98). Но если обе версии датированы одним днем, то разобраться в том, какая из них ранняя, а какая поздняя, можно только на основе объяснений сторон или переписки по поводу заключения договора. Если же объяснения противоречивые, а переписки нет, то суд, как правило, просто признает несогласованным то условие, вокруг которого разгорелся спор.
Когда речь идет о существенном условии (например, о сроках выполнения работ в договоре подряда, объекте, подлежащем передаче по договору купли-продажи недвижимости), то его несогласованность означает незаключенность договора в целом. Несогласованность несущественного условия влечет незаключенность договора в части данного конкретного условия.
Последствия такого решения для сторон зависят от обстоятельств дела: исполнялся договор или нет, есть ли доказательства принятия исполненного и т. д. Например, исполнитель оказал определенные услуги или выполнил работы, затем возник спор об их цене в силу разной редакции соответствующих пунктов договора.
Если есть доказательства принятия работ (услуг) заказчиком, то исполнитель может требовать их оплаты по цене, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Но обоснование такой цены – отдельная непростая работа.
Если же договор не начал исполняться, а иск как раз состоит в понуждении контрагента его исполнить, то суд может в этом отказать.
СОВЕТ В ТЕМУ Оставлять контрагенту первоначальные варианты приложений к договору тоже опасно. Если в приложении зафиксированы существенные или просто важные условия договора (например, об ассортименте и количестве товара, его цене, сроках выполнения работ), то последствия наличия у контрагента другой версии приложения будут такие же, как при наличии второго варианта договора.
Меры предосторожности
Единственная гарантированная мера защиты от подобных ситуаций – полностью исключить наличие разных версий договора. Безопаснее не экономить на времени и привезти контрагенту не подписанный со своей стороны экземпляр.
В случае его согласия с текстом и подписания договора курьеру компании просто придется снова съездить по тому же адресу, чтобы отвезти экземпляр, подписанный уже со своей стороны.
Зато, если есть замечания и дополнения к тексту со стороны контрагента, у него уже точно не останется экземпляра договора с подписью компании.
Если же время не терпит и компания все-таки отправляет подписанный со своей стороны договор, то при передаче контрагенту каждой новой редакции этого договора стоит либо забрать оба ранее подписанных экземпляра в прежней редакции, либо попросить контр-агента уничтожить их в присутствии курьера.
Допустим, так сложилось, что у контрагента все-таки остался подписанный экземпляр недействующей редакции договора. Тогда лучше заранее оценить возможность спора исходя из того, чем именно отличаются эти редакции. Когда речь идет о цене, снизить риски помогут первичные учетные документы (товарные накладные, акты приемки-передачи и т. д.).
Эти документы тоже подписываются обеими сторонами договора, и в них тоже указывается цена. При разночтении условия о цене в экземплярах договоров суд скорее всего примет как единственно верную ту редакцию, которая соответствует цене, указанной в первичных документах (см. постановление Девятого апелляционного суда от 25.09.
08 по делу № А40-22367/08-29-216).
Примеры судебных решений по спорам о двух вариантах одного договора
Противоречивость арбитражной практики наглядно иллюстрируют примеры двух споров, касающихся купли-продажи недвижимости. В обоих случаях покупатель, оплатив покупку, требовал от продавца регистрации перехода прав собственности на объект. И в каждом деле фигурировали два варианта договора с одним и тем же номером и одной датой.
В первом случае стороны первоначально заключили договор аренды нескольких объектов недвижимости: гаража, склада и ангара. После семи месяцев аренды арендодатель должен был продать имущество арендатору (какое именно имущество, указано не было). По истечении семи месяцев стороны подписали два варианта договора купли-продажи.
По одному из них арендодатель передавал в собственность все арендованные объекты, по другому – только гараж. Покупатель требовал регистрации прав на все объекты.
Продавец сначала настаивал на своем варианте договора, затем пытался защититься, ссылаясь на то, что две редакции свидетельствуют о несогласованности условия об объекте купли-продажи и, следовательно, о незаключенности договора (ст. 554 ГК РФ).
Судьи сочли иначе: просто один вариант договора содержит полный перечень имущества, подлежащего передаче, а второй – лишь его часть. Значит, никакого противоречия между ними нет, и условие об объекте можно считать согласованным. Покупатель выиграл дело (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.03.04 № А82-21/2003-Г/15).
Во втором случае две компании заключили договор купли-продажи нежилых помещений. По одной редакции договора, на которой настаивал покупатель, объект считался переданным ему с момента подписания договора. В варианте продавца это условие отсутствовало.
В результате суд признал оба договора недействительными, так как договор купли-продажи недвижимости должен быть заключен путем составления одного документа, и несоблюдение этой формы влечет недействительность договора (ст. 550 ГК РФ). По мнению суда, сам факт наличия двух разных редакций свидетельствовал о нарушении данного требования.
Покупателю отказали в иске (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.04.08 № Ф03-А24/08-1/1242).
Как теперь нужно проверять делового партнера?
Коммерческая осмотрительность – новый термин для российских компаний. Что это словосочетание включает в себя, как проводить такую процедуру и чем она отличается от привычной большинству бухгалтеров и руководителей компаний должной осмотрительности?
О новой процедуре проверки контрагентов в интервью журналу «Расчет» рассказали Кира Гин, управляющий партнер, и Елена Констандина, старший налоговый юрист юридической фирмы «Гин и партнеры».
После публикации письма ФНС России от 11 марта 2021 года № БВ-4-7/3060@ правила оценки добросовестности контрагентов изменились. В соответствии с документом вводится новое понятие – «коммерческая осмотрительность».
До публикации письма ФНС в марте этого года словосочетание упоминалось в судебной практике, например, во время рассмотрения дела «Мурманской “Звездочки”», при этом ни в каких нормативных документах этот термин не встречался.
Толковый словарь
Какое определение «коммерческой осмотрительности» можно дать?
Елена: По нашему мнению, этот термин подразумевает более широкий подход к исследованию деятельности делового партнера, нежели должная осмотрительность, и охватывает в том числе проверку всей бизнес-истории потенциального контрагента.
Коммерческая осмотрительность обязывает компании проверять том числе деловую репутацию, качество выполненных ранее работ по другим контрактам, исследовать численность персонала, даже запрашивать подробную информацию у контрагента о том, кто будет непосредственно производить работы.
Коммерческая осмотрительность предполагает изучение сайтов компаний. Другими словами, бизнес должен проводить всестороннее исследование деятельности своего будущего делового партнера.
Это значит, у компаний появляется больше обязанностей?
Елена: Определенно! В части коммерческой осмотрительности уместно говорить о расширении коридора доказывания, появляются дополнительные функции в части проверки реноме потенциального контрагента.
Кира: Изучая смысл, заложенный в термин «коммерческая осмотрительность», мы говорим об анализе присутствия контрагента в публичном пространстве, в том числе в Интернете.
Другими словами, ФНС ожидает от бизнеса проведения процедуры оценки известности компании, ее публичного позиционирования, рекламного продвижения.
Если потенциальный деловой партнер ведет деятельность, значит, упоминание о нем в сети будет не только на одном-единственном сайте, принадлежащем самой компании, ссылки на нее будут и на других страницах поиска. Таким образом, налогоплательщик после процедуры анализа может составить примерное представление о потенциальном деловом партнере, о его деловой репутации.
Замруководителя ФНС сформулировал подход так: оценка деятельности компании во времени и пространстве. То есть у бизнеса должно быть сформировано представление о том, насколько давно работает будущий деловой партнер и как хорошо выполняет взятые на себя обязательства по контрактам.
Получается, что документарной проверки теперь уже недостаточно?
Елена: В целом такой подход ФНС кажется логичным, отказ от документарной проверки в большей степени носил формальный характер. Давайте представим, что мы как физические лица пытаемся найти и заказать нужный нам товар в интернет-магазине. Мы выбираем не вслепую.
Скорее всего, перед тем как сделать заказ, мы почитаем отзывы, возможно, спросим у друзей что-то о товаре или его продавце.
Аналогичного подхода при заключении сделок ожидает от бизнеса и ФНС: выбирая контрагента, мы попробуем узнать мнение о нем у своих деловых партнеров, если такая возможность есть, изучим отзывы о будущем деловом партнере.
Кира: Ранее также нужно было проверить деловую репутацию будущего контрагента и попытаться заранее узнать, может ли он исполнить договор. Тем не менее репутация не занимала такую важную роль при выборе делового партнера, как теперь.
Сейчас проверка именно репутации, а также возможности реализовать условия договора, существенно возрастает.
Если не принимать во внимание, что оценка этих параметров стала требованием ФНС, то в целом бизнес в любом случае и так изучал деятельность своих деловых партнеров, любой предприниматель хочет заранее быть уверенным, что компания, с которой бизнес заключает контракт, выполнит все условия сделки.
Для тех компаний, которые уже изучали работу своих потенциальных контрагентов, ничего не меняется?
Кира: Не совсем, проблема бизнеса заключается в том, что теперь компания должна зафиксировать результаты своего исследования. Нужно доказать, что сайт делового партнера действительно изучали, отзывы о контрагенте на самом деле читали и т. д. Это значит, что если ваша компания будет перезаключать договор, проявить коммерческую осмотрительность лишним не будет.
Как проводить?
Как именно нужно документально подтверждать подобные исследования?
Елена: Самый простой вариант – показать нотариально заверенные скриншоты, если речь идет об информации, полученной в Интернете, например, изучении отзывов о компании, размещенных в общем доступе, или страниц сайта, на которых рассказывается, что компания успешно реализовала проекты, сопоставимые с задачами, которые стоят перед вашей компанией.
Получается, что на предприятия существенно возрастает нагрузка в части не только сбора информации, но и ее документирования.
Елена: Нагрузка действительно возрастает, но критерии проявления осмотрительности для случаев ординарного пополнения запасов и в ситуациях, когда приобретается дорогостоящий актив не являются одинаковыми.
В письме ФНС есть условное разграничение, согласно которому в отношении тех деловых партнеров, которые будут выполнять незначительные работы, допустим, привозить офисную бумагу или воду, допускается проведение минимальных исследований. В то же время, если речь идет о крупных сделках, например, приобретении активов или заказе работ на большую сумму, то лучше собрать досье, и чем объемнее оно будет, тем лучше.
Кира: Проблема состоит в том, что у крупного бизнеса есть ресурсы на выполнение такой процедуры, но у средних и малых компаний возможности организовать все эти работы нет. Тем не менее собирать такую информацию нужно, хотя бы минимальное ее количество.
ФНС советует поделить контрагентов на три группы, разделить все договоры на операции с низким риском, средним и высоким. Категория сделки определяется в зависимости от стоимости сделки.
Далее для каждой группы необходимо разработать критерии и соответственно использовать их при подборе контрагента и подписании нового контракта. Чем крупнее сделка, тем больше пакет документов необходимо собирать.
Давайте перечислим документы, которые нужно положить в досье будущего делового партнера.
Елена: В настоящее время этот список не сформирован, все бизнес-сообщество буквально требует от ФНС и других ведомств такого перечня документов, который бы подтверждал проявление коммерческой осмотрительности. По этой причине придется руководствоваться субъективными категориями.
Перечислим некоторые виды доказательств, которые, по нашему мнению, будут иметь существенный вес в случае необходимости доказать ревизорам, что деятельность спорного контрагента проверялась компанией перед заключением договора:
- учредительные документы,
- рекомендации,
- скриншоты,
- письма
- коммерческие предложения,
- заключение о компании, сформированное сервисами онлайн-проверки контрагентов,
- штатные расписания,
- договоры аренды офиса,
- видеофиксация встречи с директором контрагента перед заключением договора.
Список неполный, чем больше фактов реальности деятельности делового партнера в нем будет, тем лучше. Все документы нужно подшить в одну папочку.
Уточню также, что будет крайне полезным регламент, действующий в компании, который устанавливает порядок отбора контрагентов. Если такого регламента еще нет, лучше его создать.
Документ, кроме прочего, может определить порядок согласования работы с потенциальным контрагентом: кто и когда будет проверять его деятельность, кто согласовывает условия и текст договора и т. д.
Сила предложения
А что делать новым компаниям, у которых еще не сложилась деловая репутация?
Кира: В этом случае можно руководствоваться репутацией тех физических лиц, которые стоят за этим юридическим лицом. Как можно проверить компетенции исполнителей или владельцев новой компании?
- Запросить коммерческое предложение, в котором будущий деловой партнер опишет свой бизнес-опыт, а также профессиональный опыт при выполнении тех работ, которые, как предполагается, должны быть исполнены при заключении контракта с вашей компанией.
- Письмо должно быть составлено таким образом, чтобы заказчик смог сделать для себя однозначный вывод, что сделка будет завершена, что у исполнителей достаточно ресурсов и опыта для выполнения условий сделки.
- Наша компания сейчас сопровождает налоговую проверку, в которой контрагент выполнял научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, на стадии заключения договора клиент не запросил никакой информации о том, кто состоит в штате и какой квалификацией обладают эти люди.
Налоговый орган сейчас в отсутствие каких-либо подтверждений компетентности исполнителей строит свои претензии.
Если бы на стадии заключения договора компания запросила коммерческое предложение от контрагента, то уже тогда было бы известно, какое количество научных сотрудников, обладающих определенными дипломами о высшем образовании и квалификацией, будут выполнять работы, а значит, сейчас было бы как минимум на одну проблему меньше.
Нелишним будет также поговорить лично с сотрудниками будущего делового партнера и удостовериться, что в коммерческом предложении изложена правдивая информация. И, кстати, это в целом обычная практика в деловом обороте, на многие переговоры от компании приходят не ее руководители, а именно те люди, которые будут в последующем исполнять или контролировать исполнение договора.
Если в полученном коммерческом предложении все же окажется ложная информация, это защитит бизнес от претензий проверяющих?
- Кира: Да, даже если в письме окажется неправда, то у проверяемой ФНС компании в любом случае будет, грубо говоря, индульгенция.
- Документ можно показать ревизорам и сказать: смотрите, мы проверяли этого контрагента по общедоступным источникам информации, а когда поняли, что у нас повышенные риски, то запросили дополнительные сведения.
- И исходя из полученного коммерческого предложения, в котором нам сообщили, что реализация сделки не вызовет затруднений, мы заключили договор.
Да, нашу компанию обманули, но что мы можем с этим сделать, если нам обещали выполнить все условия контракта и мотивировали свое утверждение определенными фактами? В этом случае получается, что компания попадает в ситуацию, когда она не владела и не должна была владеть определенной информацией.
Если же бизнес не сделает даже этих шагов, то налоговые инспекторы могут предъявить компании претензии.
Грубо говоря, речь идет о перекладывании ответственности.
Елена: Не совсем, бизнес также заинтересован запрашивать эти сведения не для налоговых инспекторов, а для того, чтобы убедиться в возможностях нового делового партнера исполнить условия договора.
Спорные сделки
Кира, вы как руководитель компании наверняка сталкивались с ситуацией, когда бюджет на определенные действия компании, например, маркетинг, почти исчерпан, но продолжать работы в этом направлении компании необходимо, тогда приходится искать деловых партнеров, сделавших самое выгодное ценовое предложение, при таких сделках часто появляются дополнительные финансовые риски, но разве это не часть процесса предпринимательской деятельности? При этом коммерческая осмотрительность словно подталкивает бизнес рисковать меньше.
- Кира: Сейчас, как мне кажется, ревизоры предлагают бизнесу сформировать новую систему оценки сомнительных сделок, ФНС обращает внимание коммерсантов на то, что если бизнес руководствуется только коммерческой привлекательностью сделок, то налоговые риски увеличиваются.
- Если компания гонится только за коммерческой привлекательностью, что с точки зрения предпринимательской деятельности вполне нормально, то очевидно, что впоследствии такой контрагент может оказаться неблагонадежным.
- И если этот факт выяснится, то потребуется доказать, что компания проявила коммерческую осмотрительность, что сделки были реальными.
Что делать в случае, когда компания готова начать развивать новые для себя направления, например, клиенты ожидают, что часть услуг компании будет доступна в цифровом виде, иначе они перейдут к конкурентам, и тогда компании приходится искать подрядчиков в области, о которой ей ничего не известно. Как в этом случае проявить коммерческую осмотрительность?
Кира: Тут может быть использован тот же механизм, что и в случае заключения сделок, когда основной критерий – минимальная цена. Бизнесу нужно запросить информацию о квалификации сотрудников, силами которых будет исполняться договор, узнать, есть ли в компании необходимое техническое оснащение.
Попросить подтвержденный опыт реализации подобных услуг или поставки товаров. Запросите рекомендации у бывших партнеров, отзывы – это очень хороший инструмент проверки возможности исполнения договора.
Есть ли способ защитить бизнес от налоговых претензий?
- Кира: Если включить в договор налоговую оговорку, иначе говоря, условие, согласно которому в случае, если к предприятию будут предъявлены налоговые претензии по этой сделке, оно может переадресовать их своему деловому партнеру.
- Бизнес с таким подходом не всегда согласен, ведь, если выяснится, что деловой партнер действительно ведет сомнительную деятельность, то рассчитывать на налоговое возмещение от него уже не приходится.
- Налоговый орган отвечает так: если бизнес гонится за коммерческой выгодой и низкой ценой, то он должен оценивать возможность не только исполнения условий договора, но и возмещения потенциальных налоговых убытков.
- Другими словам, высокорискованные сделки – это решение компаний, но они не должны исполняться или не исполняться в ущерб бюджету.
электронное издание100 БУХГАЛТЕРСКИХ ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ ЭКСПЕРТОВ
Полезное издание с вопросами ваших коллег и подробными ответами наших экспертов. Не совершайте чужих ошибок в своей работе!
Свежий выпуск издания доступен подписчикам бератора бесплатно.
Рыночная доля контрагента: почему о ней стоит узнать до заключения договора – ilex
Проверка контрагента при заключении договора на предмет платежеспособности, статуса ликвидации и отсутствия такового, нахождения в реестре недобросовестных поставщиков и иных рисков — обычное дело. Но мало кто задумывается о проверке размера рыночной доли контрагента. Между тем антимонопольное регулирование распространяется на все компании, которые действуют на рынках товаров, работ и услуг.
Разберемся в материале, зачем нужно знать и проверять такой критерий, как рыночная доля контрагента, как он связан с условиями вертикальных соглашений и доминирующим положением контрагентов. Узнаем рекомендации автора по использованию этой информации при заключении договоров.
1. Что такое рыночная доля контрагента и на что она влияет
Упрощенно говоря, рыночная доля компании — это доля компании в общем объеме продаж на соответствующем товарном рынке. Она влияет на применение к субъекту (а иногда и к его контрагентам) отдельных положений антимонопольного законодательства, в частности ряда запретов и ограничений.
Обладая максимально полной и достоверной информацией о своей доле и доле контрагента на рынке, можно уберечь компанию от штрафов за антимонопольные нарушения и более гибко выстроить стратегию в переговорах. Проанализируем пользу такой информации для компаний с небольшой рыночной долей на примере двух антимонопольных институтов: вертикальных соглашений и доминирующего положения.
2. Вертикальное соглашение: понятие, запрещенные условия и их связь с рыночной долей
Вертикальное соглашение — это любой договор, по которому одна сторона приобретает, а другая продает товары, работы и услуги. Фактически в данном случае идет речь об абсолютном большинстве договоров, которые заключают компании.
Законодатель запрещает включать в вертикальные соглашения (п. 2 ст. 20 Антимонопольного закона):
— условие о цене перепродажи товара (за исключением максимальной цены);
Примечание
Цена перепродажи — это цена, по которой покупатель в последующем продает данный товар своим контрагентам. Например, мелкий оптовик приобрел товар у производителя в целях продажи субъектам розничной торговли, а цена, по которой оптовик продает товар в розничный магазин, является ценой перепродажи.
— запрет на продажу товаров конкурента (за исключением фирменной торговли).
Помимо этого, предусмотрен общий запрет на любые соглашения, которые способны ограничивать конкуренцию (п. 3 ст. 20 Антимонопольного закона). Решение о наличии или отсутствии ограничения конкуренции принимает МАРТ. Например, закрепление в договоре любых условий об ограничении территории для последующей перепродажи может нести в себе антимонопольные риски.
Как видно, общий запрет имеет довольно широкие границы, которые фактически зависят от позиции компетентного органа. Такой подход позволяет исключить любые возможности для обхода запрета на антиконкурентные соглашения.
Однако в условиях отсутствия устоявшейся практики, по мнению автора, он также создает некоторую правовую неопределенность для добросовестных игроков рынка, которые вынуждены строже подходить к условиям договора.
Вышеуказанные запреты фактически начинают работать для вертикальных соглашений только в случае, когда рыночная доля компании или доля ее контрагента превышает 20% на рынке товара, являющегося предметом соглашения (подп. 2.2 п. 2 ст. 22 Антимонопольного закона).
Ситуация
Компания «А» приобретает у импортера наручные часы в целях продажи в собственных специализированных розничных магазинах. Если доля импортера на рынке оптовой торговли наручными часами, а также доля компании «А» на рынках розничной торговли наручными часами не превышает 20%, запреты на договор не распространяются.
Таким образом, автор предлагает следующие рекомендации по вертикальным соглашениям:
1. Проект договора необходимо проверить на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства при заключении вертикального соглашения с контрагентом, обладающим рыночной долей свыше 20%.
Стоит обращать внимание на любые условия, которые каким-либо образом могут ограничить конкуренцию (например, не продавать товар на определенной территории, что будет означать снижение уровня конкуренции на такой территории за счет отсутствия на нем одного из игроков).
Если в последующем подобные условия будут выявлены МАРТ, то такое соглашение может быть признано антиконкурентным, а компания — привлечена к административной ответственности с наложением штрафа до 10% от годовой выручки (ч. 2 ст. 13.32 КоАП).
При этом размер рыночной доли вашей компании в данном случае не будет иметь значения — несут ответственность оба участника соглашения, пусть даже только один из них превышает порог по доле в 20%.
2. В вертикальное соглашение можно включать необходимые условия, если доля на рынке и контрагента, и вашей компании ниже 20%. Но важно правильно определить границы товарного рынка, на котором вы действуете (Методические рекомендации МАРТ от 13.02.2017 N 19).
Обратите внимание!
Для договоров, заключаемых с конкурентами, антимонопольное законодательство предусматривает отдельные запреты, которые применяются независимо от размера вашей доли или доли контрагента (п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона).
Ситуация
Производитель минеральной воды и оптовый продавец, реализующий минеральную воду разных брендов, будут конкурентами при реализации товаров субъектам розничной торговли.
Следовательно, если в договор на поставку минеральной воды (вертикальное соглашение) между таким производителем и оптовиком будет включено условие о разделе рынка (оптовик продает воду только розничным магазинам в Минской и Гродненской областях, а производитель — во всех остальных), такая договоренность с высокой долей вероятности будет квалифицирована как антиконкурентное горизонтальное соглашение (картель).
- 3. Доминирующее положение: понятие, запреты для доминантов
- Доминирующее положение — это положение субъекта на товарном рынке, при котором он может реально влиять на условия обращения товара на таком рынке.
- Если в обычной ситуации на рынке с развитой конкуренцией условия обращения товара определяют рыночные механизмы, то при наличии субъекта, занимающего доминирующее положение, эти механизмы уже не способны полностью исключить возможность одностороннего воздействия на рынок, в связи с чем и подключается антимонопольное регулирование.
На практике случаются ситуации, когда «сильный» контрагент навязывает свои условия. Если товар для компании критически важен и взять его (в короткие сроки, по адекватной цене и т.п.) больше неоткуда, то она вынуждена соглашаться.
Ситуация
Организации «А» нужен цемент, но приобрести его она может только у одного субъекта, который осуществляет поставку только своим транспортом, за что берет дополнительную плату, значительно превышающую стоимость услуг любого стороннего перевозчика.
При доле в размере 35% и более субъект является безусловным доминантом (п. 2 ст. 6 Антимонопольного закона). На него распространяется ряд ограничений. К примеру, ему запрещено (ст. 18 Антимонопольного закона):
- — необоснованно устанавливать разные цены на один товар;
- — навязывать условия, не относящиеся к предмету договора;
- — навязывать условия, невыгодные контрагенту.
При этом список ограничений и запретов, который содержится в ст. 18 Антимонопольного закона, не закрытый.
Вышеупомянутая ситуация с продажей цемента с «нагрузкой» дополнительных условий, осуществляемой субъектом с рыночной долей 35% и более, может быть признана нарушением Антимонопольного закона.
Также нарушением может быть признана продажа цемента по завышенной цене. Например, вам достоверно известно, что вашему конкуренту этот же цемент продали на 20% дешевле, но при этом каких-то серьезных отличий между вами нет, да и объемы и условия закупки различаются незначительно.
При этом для распространения на контрагента соответствующих антимонопольных запретов не требуется предварительного определения доли доминирования контрагента МАРТ или его нахождения в реестре доминантов. Запреты действуют в силу фактического наличия у контрагента соответствующей рыночной доли.
Ситуация
Если в ноябре 2020 г. субъект дискриминировал одного из своих контрагентов и МАРТ в рамках проводимого в 2021 году расследования установит, что доля этого субъекта составляла более 35%, то такой субъект с высокой долей вероятности будет признан нарушителем запрета на злоупотребление доминирующим положением (ст. 18 Антимонопольного закона).
На практике может возникнуть ситуация, когда контрагент по каким-то причинам навязывает условия договора, но его рыночная доля менее 35%. Однако при этом он также может быть признан доминантом.
МАРТ имеет полномочия для установления доминирующего положения субъекта и в диапазоне от 15% до 35%, если выявит, что у такого субъекта есть возможность влиять на рынок (п. 2 ст.
6 Антимонопольного закона).
Также может иметь место коллективное доминирование (п. 3 ст. 6 Антимонопольного закона) или доминирование группы лиц (доминирующей признается вся группа, а следовательно, запреты распространяются на всех участников).
В этих случаях доля контрагента может быть не очень большой, однако на него все равно будут распространяться такие же ограничения, что и на единоличного («стандартного») доминанта (ст. 18 Антимонопольного закона).
Это дает вам возможность воспользоваться этими ограничениями при переговорах.
Таким образом, автор полагает, что информацию о рыночной доле контрагента можно использовать как «антимонопольный рычаг», чтобы отстаивать свои интересы, не допустить навязывания невыгодных или дискриминирующих условий, уравнять силы при переговорах.
С учетом вышеизложенного автор предлагает следующие рекомендации в части доминирующего положения:
1. Уделите внимание изучению рынка товара, который собираетесь приобретать. Возможно, здесь действует один доминирующий субъект, группа субъектов или несколько субъектов, которые вместе занимают более половины рынка.
2. Изучите договор и сравните те условия, которые вас не устраивают, с запретами и ограничениями, предусмотренными антимонопольным законодательством. Если будут выявлены совпадения, то несогласие с таким условием можно будет подкрепить ссылкой на законодательный запрет.
3. Помните, что доминирующее положение — это прежде всего риски контрагента: к антимонопольным ограничениям может добавиться и ценовое регулирование по Указу N 72. Ни один субъект не заинтересован в повышении интереса к нему со стороны МАРТ и введении государственного регулирования.
Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex