Применение статьи 431.2 гк рф заверения об обстоятельствах

16 окт 2018

Обратите внимание, материал старше 2-х лет. Актуальность выводов уточняйте у автора

Институт заверений об обстоятельствах появился в российском праве более трех лет назад. Соответствующая статья начала действовать с 1 июня 2015 года. При этом понимание того, как правильно его использовать на практике, только формируется у участников и юридического-, и бизнес-сообщества.

Заверения об обстоятельствах регулируются статьей 431.2 Гражданского Кодекса РФ.

Согласно части 1 этой статьи сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. 

В качестве последствий, вызванных предоставлением недостоверных заверений об обстоятельствах, также выступает право другой стороны требовать отказа от договора (ч. 2 ст. 431. 2 ГК РФ) или признания договора недействительным (ч. 3 ст. 431.2 ГК РФ).

Важно отметить, что предусмотренная данной статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

 

На практике часто возникают ситуации, когда стороны при попытках восстановления своих нарушенных прав ссылаются на применение статьи о заверениях об обстоятельствах, но суды не принимают их точку зрения ввиду неправильного толкования сторонами сущности данного института. Рассмотрим часто возникающие вопросы, связанные с применением института заверений об обстоятельствах:

1) Что можно считать заверениями об обстоятельствах, за недостоверность которых могут быть взысканы убытки или применены иные последствия, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ?

Часто возникает вопрос, можно ли любые сведения, оговоренные сторонами и даже названные ими в качестве заверений об обстоятельствах, считать таковыми.

Суды исходят из того, что если у стороны, которой дали заверения, была возможность получить сведения в открытом источнике, например в ЕГРЮЛ, ЕГРН, базе данных судов, то в данном случае нельзя считать, что данные заверения об обстоятельствах влекут ответственность давшего их лица (см. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.

2017 N 16АП-3716/2017 по делу N А63-1976/2017). В данном случае суды считают, что добросовестная сторона должна сама выяснять обстоятельства, имеющие значение для заключения договора, поэтому лицу, которому дают заверения, необходимо действовать с должной степенью осмотрительности.

При этом в случае, если одна сторона откажется от своего права (например, на односторонний отказ от договора), а другая посчитает это заверением, данный отказ не будет считаться заверением об обстоятельствах (см. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 N 19АП-4508/2016 по делу N А14-18691/2015).

2) Какими характеристиками должны обладать заверения об обстоятельствах? 

Заверения должны быть достоверно определенными. При этом предполагаемые и планируемые обстоятельства не могут являться заверениями (например бизнес-план), так как из смысла статьи 431.

2 ГК РФ вытекает, что под заверениями об обстоятельствах понимаются лишь заверения, данные в отношении фактов, имеющих место на момент предоставления заверения и (или) имевших место в прошлом (см.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2018 N 11АП-3460/2018 по делу N А72-7169/2017).

• 3) Что входит в предмет доказывания в делах, где с другой стороны взыскиваются убытки за предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах?
• В данной категории дел необходимо доказать:  
• — какие именно заверения об обстоятельствах, имеющие значения для заключения договора и его исполнения, были недостоверными; 
• — доказательства недостоверности данных заверений;
• — каким образом причинены убытки и в каком размере.

По данному вопросу. см. например,  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2018 N 09АП-24991/2018-ГК по делу N А40-237260/17, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.04.2018 N Ф05-3664/2018 по делу N А40-83049/2017.

4) Какими документами можно подтверждать заверения об обстоятельствах, данные до заключения договора и не отраженные в нем?

В данном случае в качестве доказательств может подойти переписка обычной почтой, протоколы, свидетельствующие о переговорах (важно, чтобы в самом договоре не было сказано о том, что все предыдущие договоренности отменяются с момента подписания), а также сообщения, отправленные электронной почтой.

Особенностью применения электронной почты является презумпция того, что переписка между сторонами также является юридически значимыми сообщениями до тех пор, пока стороны не включат в текст соглашения оговорки о ее неприменении, соответственно, такая переписка может войти в число доказательств в суде (см.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 N 16АП-3716/2017 по делу N А63-1976/2017).

5) К каким отношениям могут применяться правила о заверениях об обстоятельствах?

Только к отношениям, возникшим после вступления данной статьи в силу, то есть с 01 июня 2015 года. Судебная практика по данному вопросу однозначная.  См., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 декабря 2016 г. № Ф03-5651/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.02.2017 N Ф09-11753/16.

Таким образом, недостоверные заверения об обстоятельствах позволяют взыскать с другой стороны убытки, отказаться от договора или признать его недействительным.

В числе прочего необходимо помнить, что информацию, которую можно получить из открытых источников, перед заключением договора стоит проверять самостоятельно, сами заверения должны сообщать о реально имевших место или имеющихся на данный момент фактах, а электронная переписка может послужить доказательством заверений об обстоятельствах.

Соотношение заверений об обстоятельствах и возмещения имущественных потерь | "Branan.Legal" юридическое сопровождение бизнеса

Поговорим о соотношении заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) и возмещения имущественных потерь (ст. 406.1 ГК).  Тема актуальная — уже во многих договорах можно увидеть примерно следующее.

1. Продавец заверяет Покупателя об обстоятельстве;
2. Продавец обязуется возместить Покупателю имущественные потери, если заверение окажется ложным.

Критики такого договорного регулирования возражают: «Ложность заверения имеет одно последствие — возмещение убытков (см. ст. 431.2 ГК РФ).

  Возмещение потерь было бы возможно, если бы Продавец не нарушил обязательство, а просто наступили бы какие-то обстоятельства, не связанные с нарушением.

  Логика такая: заверение = обязательство, следовательно, Продавец отвечает за нарушение обязательства (возмещает убытки).  Этот вывод однозначно следует из устоявшейся судебной практики.

Ключевой вопрос: следует ли писать в договорах о том, что при ложных заверениях должны возмещаться имущественные потери по ст. 406.1?  Это сработает?

Конкретный ответ у нас есть.  К сожалению, не один универсальный.  Выбор ответа зависит от обстоятельств сделки, поэтому придётся последовательно в них разобраться.  Иначе не получится, единого рецепта нет.

То, чем мы хотим с вами поделиться, точно не уместится в одну статью.  Поэтому этой теме мы посвятим несколько статей, а впоследствии всё обобщим и однозначного выскажем свою позицию.  А начнём с самого простого.

• Заверения, обстоятельства, обещания, потери, возмещения и НДС
• По ощущениям и отзывам коллег самое большое количество заверений в современной практике связано с налогами.
• Выглядят пункты договора примерно так (с намеренно сделанными упрощениями):

1. Продавец заверяет, что платит НДС. В цепочке поставщиков нет и не будет разрывов по НДС. Эти заверения будут действительны всё время пока происходит исполнение договора;
2. Если заверение окажется недостоверным, Продавец обязуется восстановить НДС по цепочке (в том числе доплатить НДС в бюджет), а если не восстановит, то возместить Покупателю имущественные потери в сумме доначисленного НДС + штрафы/пени.

Привлекают внимание два договорных условия: (a) заверения на будущее и (b) возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК, если в цепочке как‑бы‑плательщиков НДС произойдёт разрыв (и ФНС доначислит НДС Покупателю) и заверение таким образом будет нарушено.

Заверения на будущее.  Итак, некто по правилам ст. 431.2 ГК заверяет, что в будущем случится или не случится какое-то обстоятельство.

Мы считаем, что с точки зрения российского права такое заверение невозможно.  Заверения даются лишь в отношении обстоятельств, которые уже известны к моменту заключения договора — лишь в отношении состоявшихся фактов.

Сторонники позиции о том, что давать заверения на будущее можно, ссылаются на некоторые судебные акты, в которых написано, что ст. 431.2 не содержит императивных норм, устанавливающих запрет на предоставление заверений на будущее время.

Мы же придерживаемся противоположного взгляда: заверения об обстоятельствах возможны лишь в отношении фактов, которые имеют место к моменту выдачи заверения.  В подкрепление своей позиции мы ссылаемся и на публикации[1], и на судебную практику[2].

Что с этим делать на практике?  Правомерно ли давать заверения на будущее?  Полагаем, проблема небольшая.  Даже если посчитать заверение о будущих обстоятельствах противоречащим ст. 431.

2, соответствующее договорное условие в большинстве случаев может быть истолковано как обязательство в смысле ст. 307 (сделать что-то или воздержаться от действия).  В совокупности с другими условиями это может быть также ответственность за нарушение (ст. ст.

15, 393) или обязанность отвечать за обстоятельство (ст. 406.1).

Как к ответу на этот вопрос относится судебная практика по заверениям об НДС?  Почти никак — в известных нам судебных актах вопрос, правомерны ли заверения на будущее, не имеет решающего значения и почти не обсуждается. Суды не возражают против таких заверений.

Практический подход, который напрашивается многим юристам: пишем и то, и другое.  Используем и заверения на будущее (что НДС по цепочке будет уплачен), и обязательство (обеспечить уплату НДС по цепочке).  Соответственно, и за нарушением заверения, и за нарушением обязательства следует взыскание убытков.

  К этому ещё добавить обязанность по возмещению имущественных потерь?  Имеются судебные акты, которые говорят: выбирайте что-то одно — заверения или возмещение. Суд пришел к выводу, что договоренности сторон в п. 5.

2 договора нельзя квалифицировать как соглашение о возмещение потерь, регламентированное ст. 406.1 ГК РФ, поскольку по смыслу п. 5.2. договора стороны имели в виду отрицательные имущественные последствия, наступившие в результате предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах[3].

  Суд высказался в том смысле, что стороны имели в виду убытки, просто почему-то написали про потери.

Как следует из большинства изученных нами судебных актов, хотя бы что-то одно срабатывает.  Поэтому рекомендация «писать всё сразу» не бесполезная, особенно если не концентрироваться только на красоте юридической техники.

О практике по возмещению убытков / имущественных потерь при нарушении заверений об НДС

В целом суды не против взыскания с нерадивого контрагента, если он не уследил за уплатой НДС по цепочке.  Дел немного, что объясняется молодостью соответствующих норм ГК.  Вот наиболее интересные примеры:

• В договоре формулируется обязательство по возмещению имущественных потерь (причём, удержанием из покупной цены). Согласно пункту 9.2 договора имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, вследствие неустранения признаков несформированного по цепочке хозяйственных операций с участием поставщика источника для принятия покупателем к вычету сумм НДС определяются в размере: сумм, уплаченных покупателем в бюджет вследствие добровольного отказа покупателя от применения вычета НДС по операциям с поставщиком; сумм, указанных в требованиях органов власти, предъявленных к покупателю или к третьему лицу, прямо или косвенно приобретшему товар (работу, услугу) по цепочке взаимоотношений с покупателем. Порядок возмещения имущественных потерь согласован сторонами как путем их возмещения поставщиком покупателю, так и путем удержания покупателем сумм имущественных потерь их расчетов по сделкам, производимым с поставщиком. Суд согласился с тем, что имущественные потери должны быть возмещены[4].

Забегая вперёд, мы считаем, что таким и должно быть договорное регулирование в рассматриваемом случае.  В идеальной картине мира.

В договоре делаются заверения.  Суды взыскивают убытки как меру ответственности за ложные заверения[5];

• Суд считает, что тот, кто требует возмещения убытков или потерь, сам участвовал в схеме по уходу от налогов. В таком случае суд отказывает в защите, ссылаясь на злоупотребление правом (статьи 10 + 168 ГК РФ).  Например: подтвержден факт того, что отношения ответчика по спорным договорам с истцом носили формальный («искусственный») характер, что исключает действительность каких-либо заверений или гарантий, ввиду невозможности реального использования соответствующего механизма, заложенного в договорах, суды пришли к правомерному выводу, что спорные договоры и их положения, содержащиеся в разделе 5 относительно заверений и гарантий, являются недействительными (ничтожными) на основании статьи 170 Кодекса[6];
• Интересная категория дел — в договоре содержатся известные нам заверения, при этом договор указывает, что условием о возмещения убытков (или даже имущественных потерь) является акт государственного органа. После исполнения договора компанию вызывают в ИФНС на совещание, раскрывают перед ней цепочку псевдо-поставщиков, и компания добровольно уплачивает НДС.  Далее обращается с иском к поставщику, который дал ложное заверение.  Итог — отказ в иске, поскольку условием возмещения является акт гос. органа, а не добровольная уплата налога[7].

Повторим, эта практика только начинает формироваться.  Её следует принимать во внимание, но полагаться на неё нужно с осторожностью.

Продолжение следует…

[1] Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. № 6. 2015; Е.М. Воронин. Практика применения института заверений об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ // Вестник экономического правосудия», № 6. 2019; С.Л. Будылин. Заверения и гарантии. Компаративное исследование (по СК «ГАРАНТ»).

[2] Например, Решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63- 1976/2017 (оставлено в силе апелляционным судом): Под заверением об обстоятельствах следует понимать не обещание совершить действие (или воздержаться от его совершения), а некое утверждение о свершившихся фактах. Некое дополнительное к договору обещание, например, погасить долг и т.п., не может признаваться заверением об обстоятельствах.

[3] Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу № 16АП-3716/17

Заверение об обстоятельствах при заключении договора

См. также Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»

Согласно п. 1 ст. 431.

2 ГК РФ сторона договора вправе явно и недвусмысленно заверить другую сторону об обстоятельствах, как связанных, так и не связанных непосредственно с предметом договора, но имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, и тем самым принять на себя ответственность за соответствие заверения действительности дополнительно к ответственности, установленной законом или вытекающей из существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Примеры заверений об обстоятельствах

• о наличии полномочий на заключение договора;
• о качестве товара и отсутствии у него скрытых недостатков;
• об отсутствии арестов, обременений и притязаний третьих лиц на предмет договора;
• о наличии прав на передаваемые объекты интеллектуальной собственности (например, на товарные знаки);
• о наличии у стороны необходимых лицензий и разрешений;
• об отсутствии задолженности по коммунальным и другим обязательным платежам;
• о том, что сторона не находится в стадии ликвидации или банкротства;
• о том, что заключаемая сделка не является крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, и др.

ВАЖНО! В подтверждение факта предоставления заверения и его содержания сторона не вправе ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Заверение об обстоятельствах, непосредственно относящихся к предмету договора

Если сторона договора заверила другую сторону об обстоятельствах, непосредственно относящихся к предмету договора, последствия недостоверности заверения определяются:

1. правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а также
2. статьей 431.2 ГК РФ;
3. иными общими положениями о договоре и обязательствах (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).

В частности, когда продавец предоставил покупателю информацию, оформив ее в виде заверения, о таких характеристиках качества товара, которым в большинстве случаев сходный товар не отвечает, и эта информация оказалась не соответствующей действительности, к отношениям сторон, наряду с правилами о качестве товара (статьи 469-477 ГК РФ), подлежат применению согласованные меры ответственности, например установленная сторонами на случай недостоверности заверения неустойка.

Равным образом такой подход применяется к случаям, когда продаются акции или доли участия в обществах с ограниченной ответственностью и продавец предоставляет информацию в отношении характеристик хозяйственного общества и состава его активов.

Заверение об обстоятельствах, непосредственно не относящихся к предмету договора

Если же заверение предоставлено стороной относительно обстоятельств, непосредственно не связанных с предметом договора, но имеющих значение для его заключения, исполнения или прекращения, то в случае недостоверности такого заверения применяется:

1. статья 431.2 ГК РФ, а также
2. положения об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ).

Например, сторона договора может предоставить в качестве заверения информацию относительно своего финансового состояния или финансового состояния третьего лица, наличия соответствующих лицензий, структуры корпоративного контроля, заверить об отсутствии у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным для хозяйственного общества, об отсутствии конфликта интересов у руководителя и т.п., если эти обстоятельства имеют значение для соответствующих договорных обязательств.

Заверение об обстоятельствах третьим лицом

Заверение может также быть предоставлено третьим лицом, обладающим правомерным интересом в том, чтобы между сторонами был заключен, исполнен или прекращен договор, с которым связано заверение.

Пока не доказано иное, наличие у предоставившего заверение третьего лица правомерного интереса в заключении, изменении или прекращении сторонами договора предполагается.

В случае недостоверности такого заверения, вне зависимости от того, связано ли оно непосредственно с предметом договора, третье лицо отвечает перед стороной договора, которой предоставлено заверение, в соответствии со статьей 431.

2 ГК РФ и положениями об ответственности за нарушение обязательств (глава 25 ГК РФ).

Возмещение убытков при недостоверном заверении обстоятельств

В соответствии с п. 1 ст. 431.2 ГК РФ лицо, предоставившее недостоверное заверение, обязано

1. возместить убытки, причиненные недостоверностью такого заверения, и (или)
2. уплатить согласованную при предоставлении заверения неустойку (ст. 394 ГК РФ).

Указанная ответственность наступает при условии, если лицо, предоставившее недостоверное заверение, исходило из того, что сторона договора будет полагаться на него, или имело разумные основания исходить из такого предположения.

При этом лицо, предоставившее заведомо недостоверное заверение, не может в обоснование освобождения от ответственности ссылаться на то, что полагавшаяся на заверение сторона договора являлась неосмотрительной и сама не выявила его недостоверность (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Последствия, предусмотренные п. 1 и 2 ст. 431.2 ГК РФ, применяются к предоставившему заверение лицу независимо от вины (если иное не предусмотрено соглашением сторон), в случаях если заверение предоставлено лицом:

1. при осуществлении предпринимательской деятельности или
2. в связи с корпоративным договором или договором об отчуждении акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества.

Предполагается, что лицо, предоставившее заверение, исходило из того, что другая сторона будет на него полагаться.

При недостоверности предоставленного стороной договора заверения другая сторона, полагавшаяся на имеющее для нее существенное значение заверение, наряду с применением указанных в статье 431.2 ГК РФ мер ответственности, вправе отказаться от договора (ст. 310 и 450.1 ГК РФ), если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Ответственность лица, предоставившего заверение, может быть ограничена в пределах, установленных п. 4 ст. 401 ГК РФ (т.е. кроме случая умышленного нарушения обязательства). Равным образом в указанных пределах может быть ограничено право на односторонний отказ от договора в связи с недостоверностью заверения.

При наличии соответствующих оснований заверение может быть признано недействительным применительно к правилам § 2 главы 9 ГК РФ.

Особенности института заверения об обстоятельствах:

1. Важно, чтобы форма высказывания заверений позволяла определить от кого они исходят, их условия и удостовериться в подлинности их выдачи. ГК РФ не устанавливает требования к форме выражения заверений, однако с целью исключения последствий, предусмотренных  ст. 162 ГК РФ (несоблюдение простой письменной формы сделки),  заверения следует излагать в письменной форме:
   • документа, который подписывается сторонами (договор, протокол и т.д.);
   • документа, исходящего непосредственно от стороны, гарантирующей наличие юридически значимого обстоятельства (письмо с предложением о сотрудничестве, переписка об условиях исполнения и т.д.).
2. Следует учитывать последовательность оформления (подписания) документов, содержащих (или не содержащих) заверения о тех или иных обстоятельствах (последующие документы могут исключать изначально оформленные заверения; чтобы избежать неблагоприятных последствий, следует отражать в договоре все заверения контрагента, имеющие существенное значение).
3. В соглашении можно прописывать как единый размер неустойки за нарушение любого заверения, приведенного одной из сторон, так и различный для каждого заверения в отдельности.
4. Заверение лица относительно отказа от права на односторонний отказ от договора, прямо предусмотренного в нем, не является заверением об обстоятельствах по смыслу п. 1 ст. 431.2 ГК РФ (постановление 19 ААС от 11 октября 2016 г. № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015).

Заверения об обстоятельствах: учимся использовать в договорной практике с российскими контрагентами

В российском гражданском праве сравнительно недавно появился инструмент, обязывающий продавца дополнительно подтвердить добросовестность своих предложений по заключению сделки и позволяющий привлечь его к ответственности, если информация, данная им, окажется недостоверной (ст. 431.2 ГК РФ). В статье разъясняется, что нужно знать и как действовать, если белорусский субъект хозяйствования заключает договор с российским контрагентом с применением заверений об обстоятельствах.

• Документ:
• Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК).
• Актуальность заверений об обстоятельствах для белорусских субъектов, работающих с российскими партнерами

Российским законодательством в качестве санкции может быть наложен запрет на сотрудничество с рядом иностранных компаний.

Вследствие этого белорусские субъекты должны быть уверены в том, что их контрагент или его дочерние предприятия не подпадают под действие соответствующих ограничений.

Проверить реестр акционеров иностранной компании не всегда возможно, поэтому целесообразно потребовать предоставления заверения о соответствующих обстоятельствах.

На практике заверения об обстоятельствах используются применительно к сделкам купли-продажи, поставки, комиссии, мены, аренды и иным подобным. В таких сделках качественные и иные характеристики товара или наличие или отсутствие прав третьих лиц на него имеют большое значение для приобретателя, потому что существенно влияют на волеизъявление совершить саму сделку.

Суть заверений об обстоятельствах

Как правило, стороны заключают сделки, доверяясь правдивости информации о ее существенных условиях, полученной от контрагента. Однако впоследствии может выявиться недостоверность такой информации, что ставит выполнение обязательств по сделке под угрозу.

Чтобы избежать такой ситуации, продавец дополнительно предоставляет заверения о том, что условия и обстоятельства, на которых предложено заключить сделку, соответствуют действительности.

Такие утверждения побуждают покупателя заключить договор на выгодных для него условиях.

Заверения об обстоятельствах могут даваться как при заключении договора, так и при его исполнении. Они могут быть зафиксированы непосредственно в тексте договора или в приложении к нему, а также в переписке сторон по согласованию условий сделки.

Пример 1

Государственное предприятие объявляет о проведении тендера и в информации о закупке указывает конкретные характеристики предмета, условия предполагаемой сделки и четкие требования к участникам тендера, претендующим на получение права заключения контракта.

В этом случае подразумевается, что участники тендера в момент подачи документов дают свои заверения о наличии у них обстоятельств и намерений в отношении условий, выдвигаемых организатором тендерных торгов.

Последний, в свою очередь, принимая документы, уже заранее полагается на добросовестность этих заверений.

Обратите внимание! В международной торговой практике цели заверений схожи с целями гарантий. Другими словами, заверения об обстоятельствах выполняют дополнительную гарантийную функцию. По сути, это механизм перекладывания рисков с покупателя на продавца.

Справочно:

институт заверения об обстоятельствах позаимствован, по мнению многих специалистов, из английского права, где он именуется representations. Заверения выражаются в утверждении стороны сделки, например продавца акций, о достоверности существенных обстоятельств, относящихся к предмету договора.

Обстоятельства, в отношении которых даются заверения

В ст. 431.2 ГК РФ дается примерный перечень обстоятельств, в отношении которых предоставляются заверения:

1. • предмет договора;
2. • полномочия стороны или ее представителя на заключение договора;
3. • соответствие договора применимому праву;
4. • наличие необходимых лицензий и разрешений;
5. • финансовое состояние;

• иные обстоятельства, в т.ч. относящиеся к третьим лицам.

Особенно важны подобные обстоятельства при покупке активов: акций, долей в уставном фонде, – тем более что обычные требования о качестве неприменимы к таким объектам.

Приобретателю в такой ситуации очень важна достоверная информация относительно характеристик продающей компании: например, подтверждение наличия необходимых разрешений, сертификатов и лицензий, отсутствие взысканий со стороны государственных органов и иных лиц, скрытой кредиторской задолженности и т.п.

Нередко белорусский приобретатель не имеет возможности выяснить полную информацию обо всех рисках, поэтому он и может потребовать от продавца включения в договор условия о заверениях.

• Ответственность за недостоверность
• Недостоверные заверения выражаются:
• • в сообщении недобросовестным участником сделки ложных сведений;
• • сокрытии или умолчании информации, обладая которой контрагент не заключил бы данную сделку вообще или заключил на иных условиях.
• Ответственность стороны, давшей недостоверные заверения, выражается:
• • в возмещении другой стороне по ее требованию убытков, причиненных недостоверностью таких заверений;
• • уплате предусмотренной договором неустойки.

Возмещение убытков осуществляется в соответствии с последствиями, возникающими из причинения вреда. На истце лежит обязанность по доказыванию причинно-следственной связи между сведениями, предоставленными или сокрытыми ответчиком, и причиненным вредом.

Обратите внимание! Ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ).

1. Наряду с указанной ответственностью пострадавшая сторона вправе:
2. • отказаться от договора (если иное не предусмотрено соглашением сторон);
3. • потребовать признания договора недействительным (если договор заключен под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями).
4. Пример 2

Страховая компания потребовала в судебном порядке признать договор страхования предпринимательских рисков недействительным (ст.

178 ГК РФ), основываясь на том, что страхователь скрыл факт наличия предпосылок к стойкой неплатежеспособности контрагента по договору поставки.

Истец доказал, что сокрытие ответчиком сведений о неплатежеспособности своего контрагента имело непосредственное отношение к наступлению страхового случая (просрочке платежа) и к размеру убытка.

Суд согласился с доводами истца и заявил, что страховщик должен находиться к объекту страхования в таком же положении, как и сам страхователь, т.е. знать объект страхования и всю информацию о нем так, как сам страхователь.

Последствия, предусмотренные пп. 1 и 2 ст. 431.

2 ГК РФ, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

• В этом случае также предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала о том, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.
• Важно!
• Смысл заверений об обстоятельствах состоит в том, чтобы позволить контрагенту направлять меньше сил и времени на перепроверку соответствующих обстоятельств.

Как белорусскому субъекту защитить свои права в договоре

Рекомендуем сторонам при подготовке текста договора четко формулировать предполагаемые заверения об обстоятельствах. Особенно это касается наших белорусских экспортеров при осуществлении поставок товаров на территорию РФ и применении нулевой ставки НДС.

Согласно подп. 3 п.

4 Протокола о порядке взимания косвенных налогов для подтверждения обоснованности применения нулевой ставки НДС и (или) освобождения от уплаты акцизов налогоплательщиком государства – члена ЕАЭС, с территории которого вывезены товары, в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией представляется заявление о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, составленное по форме, предусмотренной отдельным международным межведомственным договором, с отметкой налогового органа государства – члена ЕАЭС, на территорию которого импортированы товары, об уплате косвенных налогов (освобождении или ином порядке исполнения налоговых обязательств).

Документ:

Протокол о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг (приложение 18 к Договору о Евразийском экономическом союзе, Астана, 29.05.2014) (далее – Протокол о порядке взимания косвенных налогов).

1. В связи с этим целесообразно во внешнеторговом договоре зафиксировать заверения российского покупателя белорусских товаров о том, что он является действительным налогоплательщиком на территории РФ, намерен своевременно представить соответствующим образом оформленный экземпляр вышеуказанного заявления:
2. «1. Покупатель заверяет Поставщика о нижеследующем:
3. – он является надлежащим образом учрежденным и зарегистрированным юридическим лицом;
4. – органы управления находятся и осуществляют свои функции по месту нахождения (регистрации) юридического лица;
5. – для заключения и исполнения договора продавец получил все необходимые согласия, одобрения и разрешения, получение которых необходимо в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, учредительными и локальными документами;
6. – имеет законное право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором (имеет надлежащий ОКВЭД);
7. – не существует законодательных, подзаконных нормативных и индивидуальных актов, локальных документов, а также решений органов управления, запрещающих покупателю или ограничивающих его право заключать и исполнять настоящий договор;
8. – лицо, подписывающее (заключающее) договор от имени Покупателя, на день подписания (заключения) имеет все необходимые для такого подписания полномочия и занимает должность, указанную в преамбуле договора.
9. 2. Помимо вышеуказанных гарантий и заверений, руководствуясь гражданским и налоговым законодательством, Покупатель заверяет Поставщика и гарантирует следующее:
10. – Покупателем уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, а также им ведется и своевременно подается в налоговые и иные государственные органы налоговая, статистическая и иная государственная отчетность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;
11. – все операции Покупателя по движению товарно-материальных ценностей полностью отражены и будут отражаться в первичной документации продавца, в бухгалтерской, налоговой, статистической и любой иной отчетности, обязанность по ведению которой возлагается на Покупателя;
12. – Покупатель гарантирует и обязуется своевременно отражать в соответствующей документации НДС, уплаченный Покупателем в соответствии с настоящим договором;
13. – Покупатель в срок до  ______ 2017 года представит Продавцу полностью соответствующие действующему законодательству Российской Федерации документы для оформления внешнеторговой сделки и применения нулевой ставки НДС (в том числе заявление о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, составленное по форме, предусмотренной отдельным международным межведомственным договором, с отметкой налогового органа РФ)».
14. Справочно:
15. в российской судебной практике есть случаи признания договора покупки товара в рассрочку недействительным по причине того, что продавец скрыл, что рассрочка предоставлена не самим продавцом, а финансируется банком, и тем самым ввел покупателя в заблуждение.
16. В случае приобретения товара у российского Поставщика белорусский импортер может требовать зафиксировать в договоре следующие заверения контрагента:
17. «– товар, поставляемый по настоящему договору, принадлежит Поставщику на праве собственности. 

В случае если Поставщик не является собственником товара, то Поставщик, как агент (комиссионер), имеет все необходимые в соответствии с действующим законодательством полномочия для заключения договора и поставки товара и гарантирует наличие документов соответствующей отчетности. Товар и права на него не являются предметом спора, в отношении товара или прав на него не заключено каких-либо иных сделок и не имеется иных обременений (арест и др.), препятствующих надлежащему исполнению договора.

Поставщик обязуется возместить Покупателю убытки, понесенные вследствие нарушения Поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных Поставщиком нарушений (в том числе налогового законодательства), отраженных в решениях налоговых органов, в полном размере.

Поставщик обязуется компенсировать покупателю, все понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, штраф, пеня и т. д.) в 5-дневный срок с момента получения от Покупателя соответствующего требования».

Если окажется, что вышеуказанные заверения не соответствуют или не будут соответствовать действительности (например, претензии к активам компании со стороны третьих лиц и угроза потери обладания ими, о которых продавец знал, но сознательно скрыл от потенциального приобретателя), то такое обстоятельство дает право белорусской стороне в судебном порядке на основании ст. 431.2 ГК РФ отказаться от договора вместе с предъявлением требований о полном возмещении убытков и уплате штрафных санкций.

Александр Копелев, юрист

Особенности оформления заверений об обстоятельствах в сделках M&A :: РБК Pro

В настоящее время ни одна сделка M&A (англ. «слияния и поглощения») не обходится без такого важного правового инструментария, как заверения об обстоятельствах. Об особенностях его оформления читайте в материале РБК Pro

Такой механизм, как заверения об обстоятельствах, используется как на предварительной стадии (включается в соглашение о намерениях, соглашение о ведении переговоров), так и на основном этапе сделки M&A (включается непосредственно в договор купли-продажи акций/долей) и после закрытия сделки.

Виды заверений об обстоятельствах и последствия недостоверных заверений

Постановление пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» позволяет условно выделить два вида заверений об обстоятельствах.

1. Заверения об обстоятельствах, напрямую связанных с предметом договора

В рамках сделок M&A заверения устанавливаются в отношении следующих аспектов:

• о продаваемых акциях (создание АО/ООО, выпуск акций, титул);
• об активах общества (наличие титула, отсутствие долгов);
• об интеллектуальной собственности (наличие лицензий, зарегистрированных патентов).

2. Заверения об обстоятельствах, не связанных непосредственно с предметом договора, но имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения

Данный вид также часто используется при структурировании сделок M&A, в данном случае заверения предоставляются для подтверждения:

• финансового состояния (достоверности финансовой отчетности) приобретаемой компании;
• наличия соответствующих действующих лицензий;
• структуры корпоративного контроля;
• отсутствия у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным для хозяйственного общества, отсутствия конфликта интересов;
• отсутствия нераскрытых обязательств, судебных споров;
• отсутствия тех или иных открытых уголовных дел против менеджмента и т.п.

Данное деление имеет значение в целях применения последствий недостоверности предоставленных заверений. Так, в первом случае (заверения об обстоятельствах, связанных с предметом договора) последствия недостоверности определяются правилами ГК РФ об отдельных видах договоров и также ст. 431.

2 ГК РФ (последствия недостоверности заверений об обстоятельствах), в частности, применяется ответственность за качество товара по ст. 475 ГК (убытки, снижение цены и отказ от договора при существенности нарушения). Данный подход применяется также в случаях продажи акций или долей в ООО.

Во втором случае должны применяться последствия, установленные нормами о заверениях и обстоятельствах (п. 34 ст. 431.2 ГК РФ Постановления пленума Верховного суда РФ от 25.12.

2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).

Такой подход в рамках сделок M&A предоставляет покупателю большой спектр защиты в случае предоставления продавцом недостоверных заверений об обстоятельствах. Таким образом, в случае недостоверности сведений о предмете сделки покупатель может:

• уменьшить цену сделки;
• потребовать компенсации убытков;
• потребовать уплаты неустойки (если договором неустойка предусмотрена);
• а также по выбору потерпевшей стороны: отказ от договора или его оспаривание (ст. 178, ст. 179 ГК РФ).

,>

Ошибки в заверениях

Несмотря на то что данный механизм уже не первый год используется в российской практике структурирования сделок M&A, зачастую встречаются ошибки в заверениях об обстоятельствах.

Заверения об обстоятельствах зачастую путают с обязательствами — на практике часто пишут, к примеру: «Продавец заверяет и гарантирует получить согласие антимонопольного органа».

Подобная формулировка говорит об обязательстве продавца.

В случае если в заверения будут включены обязательства, суд не будет рассматривать такое условие как заверения об обстоятельствах.

Заверения — это всегда утверждения о фактах и обстоятельствах, а не обязательства.

Также важно учитывать, что факты и обстоятельства, которые «покрываются» заверениями, не должны относиться к будущему, они должны относиться к периоду времени до или на момент заключения сделки.

Ограничение ответственности при недостоверности заверений

По общему правилу предприниматель отвечает за недостоверные заверения, даже если сам невиновен (то есть не знал и не должен был знать о недостоверности заверений), то есть всегда. Данное правило также применятся к физическим лицам — акционерам/участникам ООО при заключении корпоративного договора или договора об отчуждении акций/долей.

Однако в договоре такая строгая ответственность может быть ограничена. К примеру, можно указать: «Сторона отвечает за заверения в той степени, в которой она знала или должна была знать об их недостоверности».

Также исключить строгую ответственность бизнесмена за недостоверность заверений об обстоятельствах можно путем ограничения срока предъявления требований за недостоверные заверения.

В этих целях в договоре необходимо сделать оговорку: «Сторона несет ответственность за нарушения заверений и гарантий в течение трех лет с даты заключения договора» или «Продавец несет ответственность за недостоверность заверений обстоятельств, имевших место в течение трех лет, предшествующих моменту заключения сделки или в момент заключения». Помимо прочего в договоре можно ограничить ответственность за недостоверные заверения с помощью установления суммы требований, к примеру: «Продавец компенсирует убытки, возникшие в связи с недостоверными заверениями в случае, если сумма превышает 1 млн руб.».

Случаи, когда заверения об обстоятельствах не помогут

Судебная практика показывает, что не всегда можно полагаться на заверения об обстоятельствах. Это относится к случаям, когда сторона сделки могла проверить предоставленную информацию, например путем поиска информации в открытых источниках (ЕГРЮЛ, КАД, ЕГРН), но этого не сделала, т.е.

действовала недостаточно осмотрительно. Так, в деле № А32-35875/2014 истец попытался применить к спорным правоотношениям положения «о недостоверном заверении» (п. 3 ст. 431.2 ГК РФ), однако суд упрекнул приобретателя в отсутствии бдительности (должной осмотрительности) и отказал в иске.

В постановлении от 11.04.

2016 по делу № А32-35875/2014 суд, мотивируя свой отказ, указал следующее: «Действуя добросовестно и разумно, общество как сторона сделки обязано было предпринять действия по получению у контрагента (банка) сведений и документов о физическом состоянии и фактической стоимости заложенного имущества. Поскольку истец не проявил должной осмотрительности, обычной для деловой практики совершения подобных сделок, основания для признания сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения, отсутствуют».

Таким образом, нельзя всецело рассчитывать на заверения об обстоятельствах; как демонстрирует судебная практика, при доказывании недостоверности предоставленных сведений большое значение приобретает проявление должной осмотрительности в форме сбора информации.

В этих целях рекомендуется проверять предоставленную контрагентом информацию, на предварительной стадии сделки запрашивать письмо о раскрытии информации в отношении предмета сделки (отчуждаемые активы, акции, бизнес) вместе с сопроводительными документами, подтверждающими изложенную информацию (выписки из реестра акционеров, ЕГРН, ЕГРЮЛ и т.д.), так можно будет доказать в суде проявление должной осмотрительности.

Получение заверений от третьего лица

Долгое время обсуждался вопрос, можно ли потребовать, чтобы заверения об обстоятельствах предоставило третье лицо, которое не является стороной сделки.

Данный вопрос является особенно актуальным при приобретении компании, когда фактический бенефициар сделки формально не является стороной сделки, в случаях когда текущий собственник не может ручаться за предыдущего собственника или значимыми для продавца субъектами заверений об обстоятельствах могут быть независимые директора целевой компании, длительное время с ней сотрудничающие.

Также данный вопрос имеет значение, когда приобретается только контрольный пакет акций и требуется запросить заверения об обстоятельствах от миноритариев. Вопрос о возможности предоставления заверений третьим лицом решил Верховный суд РФ в своем постановлении от 25.12.2018 № 49.

Так, согласно указанному документу, заверение об обстоятельствах может также быть предоставлено третьим лицом, обладающим правомерным интересом в том, чтобы между сторонами был заключен, исполнен или прекращен договор, с которым связано заверение. Пока не доказано иное, наличие у предоставившего заверение третьего лица правомерного интереса в заключении, изменении или прекращении сторонами договора предполагается.

В случае недостоверности такого заверения, вне зависимости от того, связано ли оно непосредственно с предметом договора, третье лицо отвечает перед стороной договора, которой предоставлено заверение, в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ и положениями об ответственности за нарушение обязательств (гл.

25 ГК РФ). В целях включения в структуру сделки заверений третьего лица (к примеру, членов совета директоров, миноритарных акционеров, предыдущего собственника компании) рекомендуется заключить отдельное соглашение о заверениях и гарантиях, чтобы не обременять такое лицо всем перечнем условий сделки.